法治天下

【案情摘要】
　　被告刘某的丈夫高某和原告淮安市如意集团于2003年5月13日签订了劳动合同。合同期限为4年。2005年3月2日，被告丈夫高某因公出差，途中高某所乘客车与一货车相撞，致高某受伤，经抢救无效于次日死亡。高某死亡后，被告获得约26万元的民事赔偿。后经被告申请，高某被认定为工亡。被告据此和向原告单位申请工伤赔偿，原告以被告已获赔偿为由拒绝给付。被告于是申请仲裁。仲裁庭经审理认为原告按《工伤保险条例》给付被告工伤待遇，遂裁决淮安市如意集团一次性给付刘某丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金15万元整。原告不服仲裁裁决向人民法院提起诉讼。

【判决结果】
　　法院经审理认为该合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。用人单位应当依照规定参加工伤保险为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有享受工伤保险待遇的权利。职工因工死亡，其直系亲属有权获取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。本案高明与原告淮安市如意集团签订了劳动合同，双方均应履行劳动合同规定的义务。被告丈夫经鉴定为工伤，原告即应按工伤标准支付被告丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。故本案应驳回原告的诉讼请求。

（摘编自：中国法院网）

【评析】
　　在现实中，因第三人侵权引起的工伤事故时有发生，比如职工在上下班途中被他人违章驾驶的机动车撞伤，就是非常典型的因第三人侵权引起的工伤。那么工伤职工在获得侵害人的赔偿后，还能否再按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇呢？
　　根据我国目前有效的法律法规来，工伤与第三人侵权竞合的情况下，工伤职工可以分别依照《工伤条例》和《民法通则》等相关法律的规定，获得工伤保险待遇和侵害人的民事赔偿，即可以得到双重赔偿。主要有以下几个方面的理由：
　　第一，我国法律承认第三人侵权与工伤事故能够竞合，但法律并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。根据《工伤条例》规定，职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，或者因工外出期间，由于工作原因受到伤害的，或者在上下班途中，受到机动车事故伤害的，都应当认定为工伤。在这几种情形下发生的工伤，大多数是由第三人侵权引起的。因此，既使工伤是由第三人侵权引起的也应当认定为工伤。但是《工伤条例》以及其他法律法规并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。所以，工伤职工当然有权同时选择两种救济方式，维护自身的合法权益。
　　第二，第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任，这是侵害人的民事责任，同时也是受害人的民事权利，侵害人与被害人之间形成的是一种民事法律关系。我国的《民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权，第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。因此，第三人侵害他人身体造成伤害的，被侵害人依法享有获得赔偿的权利。
　　综上所述，由于工伤保险与第三人侵权是两个不同的法律关系，而我国法律并没有规定在两者发生竞合时，工伤保险经办机构和用人单位可以扣减工伤保险待遇，也没有规定工伤保险经办机构和用人单位对侵权责任人享有代位求偿权。所以，工伤职工在获得侵权责任人的赔偿后，仍有权依据《工伤条例》的规定享受工伤保险待遇。

法庭论辩中的应变技巧（下）

法庭论辩中的应变技巧（上）

       法庭论辩中的应变技巧，是指当庭审中出现意外的情况或未曾预料到的论辩观点时，机敏地适时采取措施反驳或说服对方的一种论辩方法。这种技巧如果运用得当，往往会收到意想不到的论辩效果。

一、 出现意外情况时的应变技巧

    在庭审中，有时证人证言会发生变化，有时会发现新的事实，有时论辩时间比自己事先估计的时间要短。一旦出现这些情况，如果仍按自己原来准备的思路和方法进行论辩，那就可能使自己陷入不利的境地。为此，必须采取应变措施，摆脱困境。一般说来，常用的应变措施有：

    1.紧追不舍，迫其吐真

       在庭审中，律师常常请求合议庭允许他事先调查过的有利于自己的证人出庭作证，但由于种种原因，证人有时会改变自己已向律师提供的真实证言，或含糊期辞，或作虚假陈述。如果证人的证词很关键，无疑将会关系到案件的判决。在这种情况下，律师必须引用先行采集的调查笔录，追问证人，迫使其客观作证。例如，在一法人型联营合同纠纷案件的庭审调查中，由于几位重要证人均系原先派至联营企业的干部，所以，他们在作证时，有的含糊期辞，有的则作虚假陈述，将亏损及停 产的责任全推到被告身上。十分明显，他们在庭上所作的证词，与事前向被告方律师提供的证词不尽相同，甚至完全不同。他们所作的虚假证词，不但影响案件的处理。为此，律师在征得判长同意后，立即向证人发问道：”你是糖厂的生产车间主任吗？”答：”是的。”问：”你们车间在生产管理理上正常吗？”答：”正常。”问：”既然是正常的，那么你在3月10号参我们说，原料质量粗劣，而全任意加减原来配方，这算不算正常呢？”答：”我说的是一般情况，以前讲的情况也是有的。”由于被告律师采用这种追问法，几位证人都承认了原告在管理联营企业生产方面存在的问题，因而也就间接地证明了证人庭上证言虚假性和庭前证方的真实性，从而为自己辩论阶段的论辩观点奠定的坚实的事实基础。由此可见，在证人证方不稳的情况下，利用证人首次作出的客观证言，刨根问底，无疑是可以奏效的。当然，提问要得当，同时要避免审问式的发问。

    2.提示矛盾，争取主动

      在同一案件中，证据与证据间可能会存在矛盾，这些矛盾只要认真细致地研究案卷材料，是完全可以发现的。但有时由于粗心疏忽，往往等到法庭上出示有关证据时才发现这个问题，而这个问题又 可以会影响到案件的处理。此时，律师应针对出现的新情况，迅速作出反应，提示矛盾，争取案件处理的主动权。例如，在一抢劫杀人案件中，被告人供述，他为图财，夜间将某工商所值班员杀死，抢走财物若干；后又为劫财，先后杀死二人。法庭调查时，被告人交代，他在工商所内一刀将被害人捅倒，包取钱物随即逃走。法庭出示现场勘查照片。辩护人猛然想到阅卷时该照片清晰可见死者脖颈上有数个刀痕，显然与被告人仅捅一刀的供述矛盾。于是辩护人向被告人发问道：”你捅了他几刀？””就一刀。””真的是一刀吗？””当然是一刀。””刚才法庭出示的照片死者脖劲处有三个刀痕，怎么可能只捅一刀呢？”被告人眼见无法解释，只得承信工商所案是三个作案，他在外放风，另两人行劫，事先并未商量要杀人。被捕后想到自己已欠了三条命，终是一死，不如替他们受过，所以就没有抖出他们。矛盾提示揭示出来后，辩护人及进提出，鉴于本案可能遗漏罪犯，建议退回补充侦查。补充侦查的结果，抓获了漏犯。合议庭考虑，被告人提供了特大犯罪线索，有特大立功表现，因而判处被告人死刑缓期二年执行。显然，辩护人的”急中生智”凶取了主动权，最后不仅维护了我国”坦白从宽、抗拒从严”的政策的严肃性，使被告人得到适当的处罚，而且帮助司法机关查清了部案情。由此可见，在庭审调查过程中，如果辩护人或公诉人发现案件中的矛盾，不妨揭露矛盾，同时在此基础上向合议庭提出合理化建议，这样一定会收到令人满意的效果。

    3.调整思路，集中出击

       如何根据庭审情况，把握好论辩中一轮、二轮或三轮的时间和内容，也是 论辩技巧问题。一般说来，可在一轮论辩时把论辩观点处理得原则些，简练些，在以后几轮论辩中再进行阐述、发挥。但也有需要灵活处理的例外情况。例如，在一经济纠纷案件中，由于案情复杂，出庭证人众多（司法会计鉴定人和技术鉴定人也到庭陈述），故法庭辩论开始，原告方律师虽持有大量有利证据，但在发表代理词时仅提出原则意见，被告方两位律师预计合议庭会在当日结束庭审，二、三轮辩论时间将会很短，甚至没有，因而必须调整原定思路，将火力集中在一轮辩论中。于是，两位被告代理人轮番上场，用较长时间充分论证了原告对于纠纷的发生也负有一阗责任这一观点，给合议庭和旁听者留下深刻的印象。发言结束后，审判长稍加评议本案，即宣布终止法庭辩论，在片得双方同意后，指挥庭审转入调解。此时，原告双方律师已无机会答辩，由于刚才讲得原则，给人的印象似乎是没有多少道理可讲；被告方律师由于及时调整思路，采取集中火力出击了一张好的底牌，案件终以有利被告的调解协议结束。

一、走私假币案
走私伪造的货币，总面额在二千元以上或者币量二百张（枚）以上的。
　　二、虚报注册资本案
　　申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的百分之六十以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的百分之三十以上的；
　　（二）实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的；
　　（三）虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的；
　　（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；
　　1、因虚报注册资本，受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；
　　2、向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。
　　三、虚假出资、抽逃出资案
　　公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的；
　　（一）虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在二十万元以上的；
　　（二）虽未达到上述数额标准；但具有下列情形之一的：
　　1、致使公司资不抵债或者无法正常经营的；
　　2、公司发起人，股东合谋虚假出资、抽逃出资的；
　　3、因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；
　　4、用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
　　四、欺诈发行股票、债券案
　　在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）发行数额在一千万元以上的；
　　（二）伪造政府公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；
　　（三）股民、债权人要求清退，无正当理由不予清退的；
　　（四）利用非法募集的资金进行违法活动的；
　　（五）转移或者隐瞒所募集资金的：
　　（六）造成恶劣影响的。
　　五、提供虚假财会报告案
　　公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，涉嫌下列情形之一的；
　　（一）造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上的；
　　（二）致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的。
　　六、妨害清算案
　　公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，造成债权人或者其他人直接经济损失数额在十万元以上的。
　　七、隐匿、销毁会计资料案
　　隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）隐匿、销毁的会计资料涉及金额在五十万元以上的；
　　（二）为逃避依法查处而隐匿、销毁或者拒不交出会计资料的。
　　八、公司、企业人员受贿案
　　公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的。
　　九、对公司、企业人员行贿案
　　为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的。
　　十、非法经营同类营业案
　　国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的。
　　十一、为亲友非法牟利案
　　国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；
　　（二）致使有关单位停产、破产的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　十二、签订、履行合同失职被骗案
　　国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的，或者直接经济损失占注册资本百分之三十以上的。
金融机构、从事对外经营活动的公司、企业的工作人员，严重不负责任，造成国家外汇被骗购或者逃汇，数额在一百万美元以上的。
　　十三、国有公司、企业、事业单位人员失职案
　　国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；
　　（二）致使国有公司、企业停产或者破产的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　十四、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案
　　国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；
　　（二）致使国有公司、企业停产或者破产的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　十五、徇私舞弊低价折股、出售国有资产案
　　国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；
　　（二）致使国有公司、企业停产或者破产的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　十六、伪造货币案
　　伪造货币，总面额在二千元以上或者币量二百张（枚）以上的。
　　十七、出售、购买、运输假币案
　　出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，总面额在四千元以上的。
　　十八、金融工作人员购买假币、以假币换取货币案
　　银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币，总面额在四千元以上或者币量四百张（枚）以上的。
　　十九、持有、使用假币案
　　明知是伪造的货币而持有、使用，总面额在四千元以上的。
　　二十、变造货币案
　　变造货币，总面额在二千元以上的。
　　二十一、擅自设立金融机构案
　　未经中国人民银行等国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构的；
　　（二）擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构筹备组织的。
　　二十二、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件案
　　伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构经营许可证或者批准文件的。
　　二十三、高利转贷案
　　以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人高利转贷，违法所得数额在五万元以上的；
　　（二）单位高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；
　　（三）虽未达到上述数额标准，但因高利转贷，受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。
　　二十四、非法吸收公众存款案
　　非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；
　　（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；
　　（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。
　　二十五、伪造、变造金融票证案
　　伪造、变造金融票证，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）伪造、变造金融票证，面额在一万元以上的；
　　（二）伪造、变造金融票证，数量在十张以上的。
　　二十六、伪造、变造国家有价证券案
　　伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，总面额在二千元以上的。
　　二十七、伪造、变造股票、公司、企业债券案
　　伪造、变造股票或者公司、企业债券，总面额在五千元以上的。
　　二十八、擅自发行股票、公司、企业债券案
　　未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）发行数额在五十万元以上的；
　　（二）不能及时清偿或者清退的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　二十九、内幕交易、泄露内幕信息案
　　证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、欺货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）内幕交易数额在二十万元以上的；
　　（二）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；
　　（三）致使交易价格和交易量异常波动的；
　　（四）造成恶劣影响的。
　　三十、编造并传播证券、期货交易虚假信息案
　　编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）造成投资者直接经济损失数额在三万元以上的；
　　（二）致使交易价格和交易量异常波动的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　三十一、诱骗投资者买卖证券、期货合约案
　　证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）造成投资者直接经济损失数额在三万元以上的；
　　（二）致使交易价格和交易异常波动的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　三十二、操纵证券、期货交易价格案
　　操纵证券货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）非法获利数额在五十万元以上的；
　　（二）致使交易价格和交易量异常波动的；
　　（三）以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格的；
　　（四）虽未达到上述数额标准，但因操纵证券、期货交易价格，受过行政处罚二次以上，又操纵证券、期货交易价格的。
　　三十三、违法向关系人发放贷款案
　　银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人违法向关系人发放贷款，造成直接经济损失数额在十万元以上的；
　　（二）单位违法向关系人发放贷款，造成直接经济损失数额在三十万元以上的。
　　三十四、违法发放贷款案
　　银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人违法发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
　　（二）单位违法发放贷款，造成直接经济损失数额在一百万元以上的。
　　三十五、用账外客户资金非法拆借，发放贷款案
　　银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人用账外客户资金非法拆借、发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
　　（二）单位用账外客户资金非法拆借、发放贷款，造成直接经济损失数额在一百万元以上的。
　　三十六、非法出具金融票证案
　　银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人违反规定为他人出具金融票证，造成直接经济损失数额在十万元以上的；
　　（二）单位违反规定为他人出具金融票证，造成直接经济损失数额在三十万元以上的。
　　三十七、对违法票据承兑、付款、保证案
　　银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人对违反票据法规定的票据予以承兑、付款、保证，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
　　（二）单位对违反票据法规定的票据予以承兑、付款、保证，造成直接经济损失数额在一百万元以上的。
　　三十八、逃汇案
　　公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔或者累计数额在五百万元美元以上的。
　　三十九、骗购外汇案
　　骗购外汇，数额在五十万美元以上的。
　　四十、洗钱案
　　明知是毒品犯罪、黑社会性质的有组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）提供资金账户的；
　　（二）协助将财产转换为现金或者金融票据的；
　　（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；
　　（四）协助将资金汇往境外的；
　　（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。
　　四十一、集资诈骗案
　　以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人集资诈骗，数额在十万元以上的；
　　（二）单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。
　　四十二、贷款诈骗案
　　以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在一万元以上的。
　　四十三、票据诈骗案
　　进行金融票据诈骗活动，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人进行金融票据诈骗，数额在五千元以上的；
　　（二）单位进行金融票据诈骗，数额在十万元以上的。
　　四十四、金融凭证诈骗案
　　使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗活动，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人进行金融凭证诈骗，数额在五千元以上的；
　　（二）单位进行金融凭证诈骗，数额在十万元以上的。
　　四十五、信用证诈骗案
　　进行信用证诈骗活动，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；
　　（二）使用作废的信用证的；
　　（三）骗取信用证的；
　　（四）以其他方法进行信用证诈骗活动的。
　　四十六、信用卡诈骗案
　　进行信用卡诈骗活动，涉嫌下列情形之一的；
　　（一）使用伪造的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在五千元以上的；
　　（二）恶意透支，数额在五千元以上的。
　　四十七、有价证券诈骗案
　　使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动，数额在五千元以上的。
　　四十八、保险诈骗案
　　进行保险诈骗活动，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人进行保险诈骗，数额在一万元以上的；
　　（二）单位进行保险诈骗，数额在五万元以上的。
　　

法律，我们的情人

霍姆斯/著　陈绪纲/译

（1885年2月5日，霍姆斯在萨福克律师协会餐会上的演讲）

　　协会会长、各位律师先生：
　　
　　法官与律师们相互间太熟悉了，他们彼此毋需多说些什么，也不必对他们之间的关系多置一词。我想说我们是老朋友了，不必就这方面在此赘言。如果你们还不相信这一点，我向诸位申明以下各点亦无用处，即，在我们的共同事业中，就法官这一方面来讲，他们一点也不缺乏履行其神圣职责的决心；他们在工作中倾注了全部的心思、才干和精力，搭进了几乎所有的时间；他们竭尽所能，毕生致力于这一事业。如果不谈及法官，我还要谈论律师做甚么？如果我问，法庭没有律师协助的话，会是怎样一番景象？律师们所创制的法律，甚至比法官们创制的更多；我还需要提及为我们这个国家的律师界在整个普通法系范围内赢得声誉的律师们的学识和诸多才华吗？我想没这个必要，就他们所获得的崇高和谨严的荣誉，也不必多讲。律师们有时会遭到世人的揶揄，但正是这否定意味着认可（but　its　very　denial　is　an　admission）。律师界觉得在所有世俗的职业中，他们具有最高的标准，我相信这是实情。

　　
　　这是一个多么奇妙的职业！毫无疑问，每一事物在得到了解时和发现它与其余的事物之间的联系时，是令人感兴趣的。每个职业，当人们怀着崇敬的心情去从事的时候，都是崇高的。然而，又哪个别的职业给予人们这样的机会，让他们意识到源自他们心灵中油然而生的活力呢？又有哪个其它的职业让一个人如此深深地投入到生活的洪流中－－既作为见证人又作为亲历人（actor），饱受其中酸甜苦辣的滋味？

　　
　　然而，这还不是全部。这个把我们联结起来的学科－－这个抽象概念人们称之为法律，在其中，犹如在一面魔镜中我们所看到的，它不止映照了我们自己的生活，而且还映照了所有过往的人们的生活！当我每每思考这个宏大的主题时，我的眼睛为之晕眩。如果我们打算把法律当作我们的情人来谈论的话，在座的诸位知道，只能用持久的和孤寂的激情来追求她??只有当人们像对待神祉那样倾尽全部所能才得以赢得她。那些已经开始了追求而没有着迷，半途而废的人们，要么是因为他们没有赐得一睹她圣洁美好的形象，要么是因为他们缺乏为如此伟大的追求而努力的心思。对于法律的恋爱者来说，小说家笔下的达佛涅斯（Daphnis）和克洛伊（Chloe）　般的爱情和命运的悲欢离合故事是多么的不值一提！一个幻象，即便是女巫喀尔刻（Circe　）所营造的诗一般的景致，用甘烈的美酒使人沉醉于梦境中，用夏天大海的波浪，郁郁葱葱的青圃园，和女人雪白的臂膀来使人变形，也显得苍白没有生气！（How　pale　a　phantom　even　the　Circe　of　poetry，transforming　mankind　with　intoxicating　dreams　of　fiery　ether，and　the　foam　of　summer　seas，and　glowing　greensward，and　the　white　arms　of　women！）对他来说，他的民族的道德生活史一点也不亚于一部历史（For　him　no　less　a　history　will　suffice　than　that　of　the　moral　life　of　his　race）。对他来说，他所译解的每一个文本，所解决的每一个疑难（事），都为打开着的、这世上人们的命运之活动画卷增添了新的一笔。直到借助极为丰富的想象力，他通过自己的眼睛看到社会的形成和发展，以及借助深邃的理性（the　farthest　stretch　of　reason），了解到社会存在的哲学，他的任务才算完成。因而，当我思考法律时，我看到一位比曾在贝叶（Bayeux）织毯的女人　更为神通广大的公主，她永不停歇地把那遥远的过去里有些模糊不清的人物（形象）织进她的画毯里－－那些人物（形象）太模糊不清，不可能为慵懒之人所注意，那些人物（形象）太具有象征意味，除非通过她自己的双眸是难以读清的，然而，透过她的火眼金睛，揭示了人类奋力从野蛮的孤立状态迈向有组织的社会生活的每一个沉痛的步履以及每一个令世界为之震动的斗争。
　　
　　我们在座的各位在法律方面比其它方面更在行。我们天天跟她打交道，不是作为人类学家，不是作为学生和哲学家，而是作为一名演员出现在法律作为天命和主宰力量的悲喜剧里。当我思考法律时，如同我们在审判庭和市场（market）里所熟悉的她一样，她于我就好象一位坐在路旁的妇人，在她遮掩脸面的兜帽之下，每个人将从她的表情中看到他应得的奖惩或者需要。胆怯和遭受重压的人们将从她佑护的笑容里获得勇气。坚定地维护自己权利的当事人会看到她用其严厉和有识别力的眼睛保持公正。那些公然违抗她神圣的命令，试图逃避她惩罚的恶人会发现无所遁形，在她的兜帽之下将看到一副不可变更的判定其死亡的脸孔。

　　
　　先生们，我不要再多讲了。这不是专题研讨的时间。但当第一次在这样的场合应邀作演讲，涌入我头脑中的唯一想法，心中充满的唯一情感，我能讲出的唯一话语，是一首献给我们的情人??法律－－的颂歌，今晚以其名义我们得以聚会在这里。

法庭笔录是一个案件审判记录的一部分。通说认为审判记录包括当事人和法院制作的诉讼文书、书面证据材料、法庭笔录等案卷材料。法庭笔录是诉讼中某一审级法院的整个案件庭审活动的反映，是由当事人、法官、陪审员、诉讼代理人及证人、鉴定人共同参与而由书记员执笔制作完成的诉讼法律文件。法庭笔录的质量如何将影响整个案件的判决，而且有时往往对判决具有决定性的影响。从这个意义上以及相对于其他证据来讲，法庭笔录无容置疑的是证据之王。因此，我们必须重视法庭笔录的的质量。

一、 法庭笔录的功能或作用

1、上诉法庭审理案件的基础。由于二审法官不参加一审的审理活动，其只能通过法庭笔录来了解一审当事人和其他诉讼参与人的主张和观点；了解一审法庭调查的基本情况，包括举证和质证活动、法官的发问和当事人的回答；了解一审法官的审理思路及本案系争的焦点及相关事实及其依据，了解一审审理程序的合法性。在此基础上，二审法院的法官可以确定审判思路、案件的系争焦点，以便正确裁判。一审和二审的法庭笔录也是审判监督法庭的基础。

2、固定当事人各方的证据。当事人各方为支持自己的主张而向法庭提供了诸多证据。依据法律及相关解释，只有经过当事人当庭质证的证据才可作为定案的依据。即具备了证据的可采性条件，否则就可能被排除出本案的证据范围。而是否经过当庭质证的唯一依据就是法庭笔录上是否记载了相关证据的质证活动。如未记载，则不被认为已当庭质过证，而不管实际上是否质过证，更不要说已向法庭提交过相关证据了。

3、固定当事人及其他诉讼代理人的陈述和辩解及对证人、鉴定人的发问与证人、鉴定人的回答。当今诉讼，因之《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，当事人一方的自认是不能反悔的，除非有相反的证据足以推翻原来的自认。所以，当事人和其他诉讼参与人的庭上发言（包括发问与回答）一旦被记载于法庭笔录上就被以法定形式固定了下来，非具法定事由和法定程序是不能更改的。

4、固定法官、人民陪审员及书记员的庭审的具体言辞，包括诉讼权利的告知、举证指导、争议焦点的归纳、某一事实的发问、某一申请的裁定、调解等事项。

5、 作为合议庭、审判委员会讨论决定案件的依据。

6、审判监督的基本依据。法律保护当事人在诉讼中享有平等的权利、回避的权利、有由本民族语言翻译的权利、陈述、辩解、质证、辩论、申请法院调取和保全证据、保全财产、申请证人出庭等权利。但是否法庭都对这些权利给予了及时和充分的保障，有无程序违法行为，是否偏袒一方，都须有确凿的证据，这个证据就是法庭笔录。遇不服裁判的一方或双方申请再审、抗诉或投诉时，受理机构往往先查阅法庭笔录，以此为据，结合其他情况，作出是否再审或重审的处理意见。

二、法庭笔录应记载事项

1、法官对当事人及其代理人各方的诉讼主体资格和对诉讼文书的送达和收受情况的核对；

 2、法官对当事人及代理人的各项权利与义务的告知；

 3、当事人对每一证据的名称、形式、内容描述及证明事项或对证据的质证意见；

 4、当事人的陈述与辩解；

 5、当事人提出的每一申请及法官对该申请的裁定及其理由；

 6、证人、鉴定人的陈述及问答；

 7、当事人及其代理人间的辩论意见，包括代理、辩护的意见；

 8、当事人的最后陈述；

 9、每次庭审起止时间，参与人员的具体信息；

 10、法官、当事人及其代理人的发问和回答；

 11、证人、鉴定人的身份情况；

 12、证据的种类、编号、形式、提交时间、提交人等。

三、法庭笔录的质量标准

依据《民事诉讼法》第133条“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。……由当事人和其他诉讼参与人签名或盖章”规定，法庭笔录应全面、具体、准确反映整个法庭审理活动。总的要求是法庭笔录记载应具原汁原味即法官及其他各诉讼参与人发言、发问、回答均为原话，不能篡改、歪曲、遗漏、差错，亦不能擅自省略。

四、法庭笔录对书记员的要求

法庭笔录是书记员的基本工作，要达到规定的质量标准，必须具有良好的职业素养和职业道德。首先，要客观、公正的记录法庭每一次的审理活动；其次，要准确；再次，要有速记的基本技术；再次，要对案件的具体种类及法庭审理趋势有适当的预测；再次，要排除和阻止包括法官在内的任何一方随意增删法庭笔录等的不当干预。最后，要以对法律、对司法公正的忠诚和高度负责的态度复核法庭笔录。当然，书记员平时应加强诉讼知识的学习，尽快掌握诉讼的具体程序，了解可能出现的意外情况和不当干预。

五、法庭笔录面面观

1、随意省略。当事人的诉状、答辩、代理词常被书记员记载为详见诉状、答辩状、代理词、辩护词等。事实上，在庭审时，当事人、代理人、辩护人都可能有变更这些书面的基本诉讼文件。而且，二审法院也无法得知初审时当事人的确切主张。如随意省略会使当事人、代理人、辩护人的重要主张、意见被遗漏，影响对事实的认定。

2、随意增删。有的书记员按法官意图随意增删当事人及其代理人的发言、发问和回答、自认。尤其是当事人的自认是相当重要的，因为，法律没有给予当事人申请补正对方当事人发言记录的权利，完全依靠书记员的记录。如有个案件，法庭审理时出现了两种情况：一是，法官站起来指挥书记员，说这段话不要记，删除，从某某处开始记等。二是，一方代理人承认收到过相对方的合同，但认为不是这一份；相对方于是向法庭提出申请，要求一方当事人将收到的合同拿出来核对，一方当事人说相对方无权强制其提供该合同。相对发方表示，如果一方当事人不向法庭提供该合同，应依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，推定相对方的主张成立。这么重要的当事人有关自认和事实的推定话语，书记员竟然一字未记。事后，相对方当事人要求法庭补正，但书记员以当事人只能补正自己的话而予以拒绝了。

3、记录不客观，不全面，不准确。特别是书份记员对法官的发言、发问及口头裁定记录不全，不能反映法官审案的实际行为和活动。如有个案件，当事人提出了对某一证据的质证意见，法官说这个放到辩论时再说；到了辩论时，当事人发表了对该证据的意见，法官又打断了该当事人的发言，说这个问题应在法庭调查时讲，现在是辩论阶段，不要谈了。还有个案件，在法庭调解时，法官竟提出要与当事人单独谈话，不允许代理人在旁。这类严重损害当事人或代理人合法诉讼权利的情况，书记员均未记载。还有的案件，由于一审质证过的证据没有在法庭笔录中得到反映，相对方就不认可这个证据，致使该案被发回重审，徒增讼累。

4、随意损害当事人的法庭笔录的阅读权、补正权、复制权。法庭闭庭后，常常可以看到，书记员催促当事人或代理人尽快阅读，并说如有差错可书面补充纠正，致使不知就里的当事人或代理人只得匆匆一看，没有及时校正差错，以致在二审时，后悔不已。

六、如何改进法庭笔录

1、立法上要支持法庭笔录达到“客观、全面、准确”的目标。我国民事诉讼法等三大诉讼法及相关司法解释均没有规定法庭笔录的法定标准，这是一个缺陷。在立法上不能很快做到的情况下，最高人民法院应制定具体标准。没有标准，就无客观的评价法庭笔录的质量优劣的尺度，也就无法提高质量。今后，要从法律上规定，一方当事人有权申请补正法庭笔录中的错误记录（对方当事人）。

2、担任法庭笔录工作的书记员要规定基本的技术条件，并对其进行专门培训，经过培训考核后才能授予其资格，从事法庭笔录工作。要实行书记员职业准入制度。

3、 要依法保障书记员的合法权益，排除各种不当干预。法庭笔录必须如实、客观、公正、准确地记录法庭上发生的事情，任何人包括法官也不能，也没有权利进行干预。为达此目的，可设想书记员由一单独编制组织实行统一的管理和排班制，并规定书记员不得在本院担任法官，彻底排除法官的不当干预。招聘书记员要贯彻透明、竞争原则。列明书记员的权利和义务。

4、 加强和完善对书记员从事法庭笔录工作的教育、奖励、监督和惩戒制度。

七、当事人、诉讼代理人应充分重视法庭笔录的质量，充分行使申请补正法庭笔录的权利、复制法庭笔录的权利。