法律，我们的情人

霍姆斯/著　陈绪纲/译

（1885年2月5日，霍姆斯在萨福克律师协会餐会上的演讲）

　　协会会长、各位律师先生：
　　
　　法官与律师们相互间太熟悉了，他们彼此毋需多说些什么，也不必对他们之间的关系多置一词。我想说我们是老朋友了，不必就这方面在此赘言。如果你们还不相信这一点，我向诸位申明以下各点亦无用处，即，在我们的共同事业中，就法官这一方面来讲，他们一点也不缺乏履行其神圣职责的决心；他们在工作中倾注了全部的心思、才干和精力，搭进了几乎所有的时间；他们竭尽所能，毕生致力于这一事业。如果不谈及法官，我还要谈论律师做甚么？如果我问，法庭没有律师协助的话，会是怎样一番景象？律师们所创制的法律，甚至比法官们创制的更多；我还需要提及为我们这个国家的律师界在整个普通法系范围内赢得声誉的律师们的学识和诸多才华吗？我想没这个必要，就他们所获得的崇高和谨严的荣誉，也不必多讲。律师们有时会遭到世人的揶揄，但正是这否定意味着认可（but　its　very　denial　is　an　admission）。律师界觉得在所有世俗的职业中，他们具有最高的标准，我相信这是实情。

　　
　　这是一个多么奇妙的职业！毫无疑问，每一事物在得到了解时和发现它与其余的事物之间的联系时，是令人感兴趣的。每个职业，当人们怀着崇敬的心情去从事的时候，都是崇高的。然而，又哪个别的职业给予人们这样的机会，让他们意识到源自他们心灵中油然而生的活力呢？又有哪个其它的职业让一个人如此深深地投入到生活的洪流中－－既作为见证人又作为亲历人（actor），饱受其中酸甜苦辣的滋味？

　　
　　然而，这还不是全部。这个把我们联结起来的学科－－这个抽象概念人们称之为法律，在其中，犹如在一面魔镜中我们所看到的，它不止映照了我们自己的生活，而且还映照了所有过往的人们的生活！当我每每思考这个宏大的主题时，我的眼睛为之晕眩。如果我们打算把法律当作我们的情人来谈论的话，在座的诸位知道，只能用持久的和孤寂的激情来追求她??只有当人们像对待神祉那样倾尽全部所能才得以赢得她。那些已经开始了追求而没有着迷，半途而废的人们，要么是因为他们没有赐得一睹她圣洁美好的形象，要么是因为他们缺乏为如此伟大的追求而努力的心思。对于法律的恋爱者来说，小说家笔下的达佛涅斯（Daphnis）和克洛伊（Chloe）　般的爱情和命运的悲欢离合故事是多么的不值一提！一个幻象，即便是女巫喀尔刻（Circe　）所营造的诗一般的景致，用甘烈的美酒使人沉醉于梦境中，用夏天大海的波浪，郁郁葱葱的青圃园，和女人雪白的臂膀来使人变形，也显得苍白没有生气！（How　pale　a　phantom　even　the　Circe　of　poetry，transforming　mankind　with　intoxicating　dreams　of　fiery　ether，and　the　foam　of　summer　seas，and　glowing　greensward，and　the　white　arms　of　women！）对他来说，他的民族的道德生活史一点也不亚于一部历史（For　him　no　less　a　history　will　suffice　than　that　of　the　moral　life　of　his　race）。对他来说，他所译解的每一个文本，所解决的每一个疑难（事），都为打开着的、这世上人们的命运之活动画卷增添了新的一笔。直到借助极为丰富的想象力，他通过自己的眼睛看到社会的形成和发展，以及借助深邃的理性（the　farthest　stretch　of　reason），了解到社会存在的哲学，他的任务才算完成。因而，当我思考法律时，我看到一位比曾在贝叶（Bayeux）织毯的女人　更为神通广大的公主，她永不停歇地把那遥远的过去里有些模糊不清的人物（形象）织进她的画毯里－－那些人物（形象）太模糊不清，不可能为慵懒之人所注意，那些人物（形象）太具有象征意味，除非通过她自己的双眸是难以读清的，然而，透过她的火眼金睛，揭示了人类奋力从野蛮的孤立状态迈向有组织的社会生活的每一个沉痛的步履以及每一个令世界为之震动的斗争。
　　
　　我们在座的各位在法律方面比其它方面更在行。我们天天跟她打交道，不是作为人类学家，不是作为学生和哲学家，而是作为一名演员出现在法律作为天命和主宰力量的悲喜剧里。当我思考法律时，如同我们在审判庭和市场（market）里所熟悉的她一样，她于我就好象一位坐在路旁的妇人，在她遮掩脸面的兜帽之下，每个人将从她的表情中看到他应得的奖惩或者需要。胆怯和遭受重压的人们将从她佑护的笑容里获得勇气。坚定地维护自己权利的当事人会看到她用其严厉和有识别力的眼睛保持公正。那些公然违抗她神圣的命令，试图逃避她惩罚的恶人会发现无所遁形，在她的兜帽之下将看到一副不可变更的判定其死亡的脸孔。

　　
　　先生们，我不要再多讲了。这不是专题研讨的时间。但当第一次在这样的场合应邀作演讲，涌入我头脑中的唯一想法，心中充满的唯一情感，我能讲出的唯一话语，是一首献给我们的情人??法律－－的颂歌，今晚以其名义我们得以聚会在这里。

法庭笔录是一个案件审判记录的一部分。通说认为审判记录包括当事人和法院制作的诉讼文书、书面证据材料、法庭笔录等案卷材料。法庭笔录是诉讼中某一审级法院的整个案件庭审活动的反映，是由当事人、法官、陪审员、诉讼代理人及证人、鉴定人共同参与而由书记员执笔制作完成的诉讼法律文件。法庭笔录的质量如何将影响整个案件的判决，而且有时往往对判决具有决定性的影响。从这个意义上以及相对于其他证据来讲，法庭笔录无容置疑的是证据之王。因此，我们必须重视法庭笔录的的质量。

一、 法庭笔录的功能或作用

1、上诉法庭审理案件的基础。由于二审法官不参加一审的审理活动，其只能通过法庭笔录来了解一审当事人和其他诉讼参与人的主张和观点；了解一审法庭调查的基本情况，包括举证和质证活动、法官的发问和当事人的回答；了解一审法官的审理思路及本案系争的焦点及相关事实及其依据，了解一审审理程序的合法性。在此基础上，二审法院的法官可以确定审判思路、案件的系争焦点，以便正确裁判。一审和二审的法庭笔录也是审判监督法庭的基础。

2、固定当事人各方的证据。当事人各方为支持自己的主张而向法庭提供了诸多证据。依据法律及相关解释，只有经过当事人当庭质证的证据才可作为定案的依据。即具备了证据的可采性条件，否则就可能被排除出本案的证据范围。而是否经过当庭质证的唯一依据就是法庭笔录上是否记载了相关证据的质证活动。如未记载，则不被认为已当庭质过证，而不管实际上是否质过证，更不要说已向法庭提交过相关证据了。

3、固定当事人及其他诉讼代理人的陈述和辩解及对证人、鉴定人的发问与证人、鉴定人的回答。当今诉讼，因之《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，当事人一方的自认是不能反悔的，除非有相反的证据足以推翻原来的自认。所以，当事人和其他诉讼参与人的庭上发言（包括发问与回答）一旦被记载于法庭笔录上就被以法定形式固定了下来，非具法定事由和法定程序是不能更改的。

4、固定法官、人民陪审员及书记员的庭审的具体言辞，包括诉讼权利的告知、举证指导、争议焦点的归纳、某一事实的发问、某一申请的裁定、调解等事项。

5、 作为合议庭、审判委员会讨论决定案件的依据。

6、审判监督的基本依据。法律保护当事人在诉讼中享有平等的权利、回避的权利、有由本民族语言翻译的权利、陈述、辩解、质证、辩论、申请法院调取和保全证据、保全财产、申请证人出庭等权利。但是否法庭都对这些权利给予了及时和充分的保障，有无程序违法行为，是否偏袒一方，都须有确凿的证据，这个证据就是法庭笔录。遇不服裁判的一方或双方申请再审、抗诉或投诉时，受理机构往往先查阅法庭笔录，以此为据，结合其他情况，作出是否再审或重审的处理意见。

二、法庭笔录应记载事项

1、法官对当事人及其代理人各方的诉讼主体资格和对诉讼文书的送达和收受情况的核对；

 2、法官对当事人及代理人的各项权利与义务的告知；

 3、当事人对每一证据的名称、形式、内容描述及证明事项或对证据的质证意见；

 4、当事人的陈述与辩解；

 5、当事人提出的每一申请及法官对该申请的裁定及其理由；

 6、证人、鉴定人的陈述及问答；

 7、当事人及其代理人间的辩论意见，包括代理、辩护的意见；

 8、当事人的最后陈述；

 9、每次庭审起止时间，参与人员的具体信息；

 10、法官、当事人及其代理人的发问和回答；

 11、证人、鉴定人的身份情况；

 12、证据的种类、编号、形式、提交时间、提交人等。

三、法庭笔录的质量标准

依据《民事诉讼法》第133条“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。……由当事人和其他诉讼参与人签名或盖章”规定，法庭笔录应全面、具体、准确反映整个法庭审理活动。总的要求是法庭笔录记载应具原汁原味即法官及其他各诉讼参与人发言、发问、回答均为原话，不能篡改、歪曲、遗漏、差错，亦不能擅自省略。

四、法庭笔录对书记员的要求

法庭笔录是书记员的基本工作，要达到规定的质量标准，必须具有良好的职业素养和职业道德。首先，要客观、公正的记录法庭每一次的审理活动；其次，要准确；再次，要有速记的基本技术；再次，要对案件的具体种类及法庭审理趋势有适当的预测；再次，要排除和阻止包括法官在内的任何一方随意增删法庭笔录等的不当干预。最后，要以对法律、对司法公正的忠诚和高度负责的态度复核法庭笔录。当然，书记员平时应加强诉讼知识的学习，尽快掌握诉讼的具体程序，了解可能出现的意外情况和不当干预。

五、法庭笔录面面观

1、随意省略。当事人的诉状、答辩、代理词常被书记员记载为详见诉状、答辩状、代理词、辩护词等。事实上，在庭审时，当事人、代理人、辩护人都可能有变更这些书面的基本诉讼文件。而且，二审法院也无法得知初审时当事人的确切主张。如随意省略会使当事人、代理人、辩护人的重要主张、意见被遗漏，影响对事实的认定。

2、随意增删。有的书记员按法官意图随意增删当事人及其代理人的发言、发问和回答、自认。尤其是当事人的自认是相当重要的，因为，法律没有给予当事人申请补正对方当事人发言记录的权利，完全依靠书记员的记录。如有个案件，法庭审理时出现了两种情况：一是，法官站起来指挥书记员，说这段话不要记，删除，从某某处开始记等。二是，一方代理人承认收到过相对方的合同，但认为不是这一份；相对方于是向法庭提出申请，要求一方当事人将收到的合同拿出来核对，一方当事人说相对方无权强制其提供该合同。相对发方表示，如果一方当事人不向法庭提供该合同，应依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，推定相对方的主张成立。这么重要的当事人有关自认和事实的推定话语，书记员竟然一字未记。事后，相对方当事人要求法庭补正，但书记员以当事人只能补正自己的话而予以拒绝了。

3、记录不客观，不全面，不准确。特别是书份记员对法官的发言、发问及口头裁定记录不全，不能反映法官审案的实际行为和活动。如有个案件，当事人提出了对某一证据的质证意见，法官说这个放到辩论时再说；到了辩论时，当事人发表了对该证据的意见，法官又打断了该当事人的发言，说这个问题应在法庭调查时讲，现在是辩论阶段，不要谈了。还有个案件，在法庭调解时，法官竟提出要与当事人单独谈话，不允许代理人在旁。这类严重损害当事人或代理人合法诉讼权利的情况，书记员均未记载。还有的案件，由于一审质证过的证据没有在法庭笔录中得到反映，相对方就不认可这个证据，致使该案被发回重审，徒增讼累。

4、随意损害当事人的法庭笔录的阅读权、补正权、复制权。法庭闭庭后，常常可以看到，书记员催促当事人或代理人尽快阅读，并说如有差错可书面补充纠正，致使不知就里的当事人或代理人只得匆匆一看，没有及时校正差错，以致在二审时，后悔不已。

六、如何改进法庭笔录

1、立法上要支持法庭笔录达到“客观、全面、准确”的目标。我国民事诉讼法等三大诉讼法及相关司法解释均没有规定法庭笔录的法定标准，这是一个缺陷。在立法上不能很快做到的情况下，最高人民法院应制定具体标准。没有标准，就无客观的评价法庭笔录的质量优劣的尺度，也就无法提高质量。今后，要从法律上规定，一方当事人有权申请补正法庭笔录中的错误记录（对方当事人）。

2、担任法庭笔录工作的书记员要规定基本的技术条件，并对其进行专门培训，经过培训考核后才能授予其资格，从事法庭笔录工作。要实行书记员职业准入制度。

3、 要依法保障书记员的合法权益，排除各种不当干预。法庭笔录必须如实、客观、公正、准确地记录法庭上发生的事情，任何人包括法官也不能，也没有权利进行干预。为达此目的，可设想书记员由一单独编制组织实行统一的管理和排班制，并规定书记员不得在本院担任法官，彻底排除法官的不当干预。招聘书记员要贯彻透明、竞争原则。列明书记员的权利和义务。

4、 加强和完善对书记员从事法庭笔录工作的教育、奖励、监督和惩戒制度。

七、当事人、诉讼代理人应充分重视法庭笔录的质量，充分行使申请补正法庭笔录的权利、复制法庭笔录的权利。