【案情摘要】
　　被告刘某的丈夫高某和原告淮安市如意集团于2003年5月13日签订了劳动合同。合同期限为4年。2005年3月2日，被告丈夫高某因公出差，途中高某所乘客车与一货车相撞，致高某受伤，经抢救无效于次日死亡。高某死亡后，被告获得约26万元的民事赔偿。后经被告申请，高某被认定为工亡。被告据此和向原告单位申请工伤赔偿，原告以被告已获赔偿为由拒绝给付。被告于是申请仲裁。仲裁庭经审理认为原告按《工伤保险条例》给付被告工伤待遇，遂裁决淮安市如意集团一次性给付刘某丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金15万元整。原告不服仲裁裁决向人民法院提起诉讼。

 

【判决结果】
　　法院经审理认为该合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。用人单位应当依照规定参加工伤保险为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有享受工伤保险待遇的权利。职工因工死亡，其直系亲属有权获取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。本案高明与原告淮安市如意集团签订了劳动合同，双方均应履行劳动合同规定的义务。被告丈夫经鉴定为工伤，原告即应按工伤标准支付被告丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。故本案应驳回原告的诉讼请求。

（摘编自：中国法院网）

 

【评析】
　　在现实中，因第三人侵权引起的工伤事故时有发生，比如职工在上下班途中被他人违章驾驶的机动车撞伤，就是非常典型的因第三人侵权引起的工伤。那么工伤职工在获得侵害人的赔偿后，还能否再按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇呢？
　　根据我国目前有效的法律法规来，工伤与第三人侵权竞合的情况下，工伤职工可以分别依照《工伤条例》和《民法通则》等相关法律的规定，获得工伤保险待遇和侵害人的民事赔偿，即可以得到双重赔偿。主要有以下几个方面的理由：
　　第一，我国法律承认第三人侵权与工伤事故能够竞合，但法律并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。根据《工伤条例》规定，职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，或者因工外出期间，由于工作原因受到伤害的，或者在上下班途中，受到机动车事故伤害的，都应当认定为工伤。在这几种情形下发生的工伤，大多数是由第三人侵权引起的。因此，既使工伤是由第三人侵权引起的也应当认定为工伤。但是《工伤条例》以及其他法律法规并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。所以，工伤职工当然有权同时选择两种救济方式，维护自身的合法权益。
　　第二，第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任，这是侵害人的民事责任，同时也是受害人的民事权利，侵害人与被害人之间形成的是一种民事法律关系。我国的《民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权，第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。因此，第三人侵害他人身体造成伤害的，被侵害人依法享有获得赔偿的权利。
　　综上所述，由于工伤保险与第三人侵权是两个不同的法律关系，而我国法律并没有规定在两者发生竞合时，工伤保险经办机构和用人单位可以扣减工伤保险待遇，也没有规定工伤保险经办机构和用人单位对侵权责任人享有代位求偿权。所以，工伤职工在获得侵权责任人的赔偿后，仍有权依据《工伤条例》的规定享受工伤保险待遇。

法庭论辩中的应变技巧（下）

一、 出现未曾预料到的论辩观点时的应变技巧

    论辩双方，在开庭前一般都充分估计对方可能提出的观点和理由，作了反击准备；但在论辩过程中，对方往往会爆发出一引起事先难以预料的论辩观点，而这些论辩观点有些离题万里，有些谬误百出。如果对这种情况听之任之，不但会使论辩走向歧途，而且势必损害法律的尊严，故必须采取应变措施予以对付。

1. 直接反驳，拉回正题

    在法庭论辩之初，有些公诉人往往脱离起诉书的内容，提出新的起诉意见，从而偏离了论辩的主题；有的辩护人往往东拉西扯，辩护没有针对性。针对这种情况，论辩一方应该立即反驳对方，指出对方的辩词脱离了论辩的主旨，从而把论辩内容拉回到主题上来，例如，在一重大走私案中，公诉人在公诉词中大谈某公司走私案的事实及法律依据，然而，起诉书指控的是该公司的业务员刘某个人犯有走私罪。针对公诉人这一违反法律程序的说法，辩护人马上指出：”起诉书仅仅指控刘某以公民身分犯有走私罪，因此本案没有关于法人犯罪的起诉书；刘某不是公司的法定代表人，起诉书也没有起诉他应代表公司作为被告人，因此本案没有法人犯罪的被告人；我们没有受委托作公司犯罪的辩护人，而是为个人被告作辩护人，因此本案没有法人犯罪的辩护人。在既无起诉书，又无被告人和辩护人的情况下，公诉人凭什么指控该公司犯罪呢？”这一反驳环环相扣，铿锵有力，不容置疑，紧接着，辩护人就被告人是否有个人走私犯罪行为这一正题进行无罪辩护，充分反映了辩护人精到的应变能力。

2. 追问依据，陷彼窘境

       在紧张激烈的法庭论辩中，有的论辩方或是不够沉着冷静，或是低估了对方熟悉法律的能力，情急之下会突然提出一些没有法律依据的论辩观点，这时对方只要洞悉了破绽，就可以采用追问依据的方法，陷彼于窘境，从而取得论辩胜利。例如，在一妨害公务罪案件中，辩护人突然提出”按照有关规定和证据学的要求，超过24小进验伤无效，医院的伤情鉴定是超过了24小时才作出的，所以鉴定没有证明力。”公诉人很清楚没有哪条法律规定”超过24小时验伤无效”，辩护人半路杀出的这一枪是缺乏依据的，于是立刻发问：“请辩护人说明’超过24小时验伤无效’的法律依据何在！”辩护人深知失言，在答辩时回避了这个问题。公诉人乘胜追击，在下轮辩论中指出：“我国法律从无24小时验伤之说，医院的伤情鉴定完全具有证明力。”辩护人在公诉人这种强大的攻势下，无法辩解，因而陷入了窘境。最后合议庭采纳了公诉人的意见。

3. 不辩之辩，击败诡辩

       不少刑事案件在经过侦查和审查起诉后，犯罪事实已经清楚，证据也确凿充分，因此，辩护人只能根据已查实的出合乎法律要求的辩护意见，以尽可能地维护被告人的合法权益，而不能撇开事实和法律进行无谓的诡辩。如果辩护人进行诡辩，公诉人除了严辞驳斥外，还可用“不辩之辩”的应变方法赢得论辩胜利。例如，在一抢劫案件中，被告人翻墙入室，窃得现金两万余元，未及出走，被事主归家发现，事主堵截被告人，被告人随手拎起一张椅子砸向事主，夺门而出。逃跑中被群众抓获。其行为已从盗窃转化为抢劫。公诉人以抢劫罪对被告人提起公诉。被告辩护人辩护说：“被告人是推椅子，不是砸椅子，而且其目的是想弄出响声，让事主误以为他正从侧门逃跑，从而将事主引向侧门，以便从正门逃走。被告人主观众上并不想使用暴力，客观上也没有使用暴力，因此，其盗窃行为不能转化为抢劫行为，只构成盗窃罪，不构成抢劫罪。”辩护人发表这一意见时，审判长先是一愣，继而稍露不耐烦的神色。因为，辩护人的观点有一明显漏洞，即如果被告人是想通过推椅子将事主引往侧门的话，那么，椅子的去向应是侧门，而且椅子一般不会翻倒，但到过现场的群众曾提到椅子翻倒在正门口。很显然辩护人无视案件事实作了诡辩。公诉人冷静地观察到合议庭的倾向后，确信胜券在握，无需再辩，于是在二轮辩论中简洁地说道：“我们的意见已在起诉书和公诉词中充分阐明，不再重复。请合议庭判决。”由于起诉方鸣锣收兵，辩护方也只好偃旗息鼓，法庭辩论就此结束。结果合议庭以抢劫罪处予被告人刑罚。在这里，公诉人的“我们的意见已在起诉书和公诉词中充分阐明，不再重复”的简单的一句话，既间接地指出辩护人的辩护意见是极其错误的，又避开了辩护人的无理纠缠，使辩护人无从再辩。由此可见，在这种情况下，使用不辩之辩的方法反击诡辩，更能轻松地取得论辩胜利。

 

法庭论辩中的应变技巧（上）

       法庭论辩中的应变技巧，是指当庭审中出现意外的情况或未曾预料到的论辩观点时，机敏地适时采取措施反驳或说服对方的一种论辩方法。这种技巧如果运用得当，往往会收到意想不到的论辩效果。

一、 出现意外情况时的应变技巧

    在庭审中，有时证人证言会发生变化，有时会发现新的事实，有时论辩时间比自己事先估计的时间要短。一旦出现这些情况，如果仍按自己原来准备的思路和方法进行论辩，那就可能使自己陷入不利的境地。为此，必须采取应变措施，摆脱困境。一般说来，常用的应变措施有：

    1.紧追不舍，迫其吐真

       在庭审中，律师常常请求合议庭允许他事先调查过的有利于自己的证人出庭作证，但由于种种原因，证人有时会改变自己已向律师提供的真实证言，或含糊期辞，或作虚假陈述。如果证人的证词很关键，无疑将会关系到案件的判决。在这种情况下，律师必须引用先行采集的调查笔录，追问证人，迫使其客观作证。例如，在一法人型联营合同纠纷案件的庭审调查中，由于几位重要证人均系原先派至联营企业的干部，所以，他们在作证时，有的含糊期辞，有的则作虚假陈述，将亏损及停 产的责任全推到被告身上。十分明显，他们在庭上所作的证词，与事前向被告方律师提供的证词不尽相同，甚至完全不同。他们所作的虚假证词，不但影响案件的处理。为此，律师在征得判长同意后，立即向证人发问道：”你是糖厂的生产车间主任吗？”答：”是的。”问：”你们车间在生产管理理上正常吗？”答：”正常。”问：”既然是正常的，那么你在3月10号参我们说，原料质量粗劣，而全任意加减原来配方，这算不算正常呢？”答：”我说的是一般情况，以前讲的情况也是有的。”由于被告律师采用这种追问法，几位证人都承认了原告在管理联营企业生产方面存在的问题，因而也就间接地证明了证人庭上证言虚假性和庭前证方的真实性，从而为自己辩论阶段的论辩观点奠定的坚实的事实基础。由此可见，在证人证方不稳的情况下，利用证人首次作出的客观证言，刨根问底，无疑是可以奏效的。当然，提问要得当，同时要避免审问式的发问。

    2.提示矛盾，争取主动

      在同一案件中，证据与证据间可能会存在矛盾，这些矛盾只要认真细致地研究案卷材料，是完全可以发现的。但有时由于粗心疏忽，往往等到法庭上出示有关证据时才发现这个问题，而这个问题又 可以会影响到案件的处理。此时，律师应针对出现的新情况，迅速作出反应，提示矛盾，争取案件处理的主动权。例如，在一抢劫杀人案件中，被告人供述，他为图财，夜间将某工商所值班员杀死，抢走财物若干；后又为劫财，先后杀死二人。法庭调查时，被告人交代，他在工商所内一刀将被害人捅倒，包取钱物随即逃走。法庭出示现场勘查照片。辩护人猛然想到阅卷时该照片清晰可见死者脖颈上有数个刀痕，显然与被告人仅捅一刀的供述矛盾。于是辩护人向被告人发问道：”你捅了他几刀？””就一刀。””真的是一刀吗？””当然是一刀。””刚才法庭出示的照片死者脖劲处有三个刀痕，怎么可能只捅一刀呢？”被告人眼见无法解释，只得承信工商所案是三个作案，他在外放风，另两人行劫，事先并未商量要杀人。被捕后想到自己已欠了三条命，终是一死，不如替他们受过，所以就没有抖出他们。矛盾提示揭示出来后，辩护人及进提出，鉴于本案可能遗漏罪犯，建议退回补充侦查。补充侦查的结果，抓获了漏犯。合议庭考虑，被告人提供了特大犯罪线索，有特大立功表现，因而判处被告人死刑缓期二年执行。显然，辩护人的”急中生智”凶取了主动权，最后不仅维护了我国”坦白从宽、抗拒从严”的政策的严肃性，使被告人得到适当的处罚，而且帮助司法机关查清了部案情。由此可见，在庭审调查过程中，如果辩护人或公诉人发现案件中的矛盾，不妨揭露矛盾，同时在此基础上向合议庭提出合理化建议，这样一定会收到令人满意的效果。

    3.调整思路，集中出击

       如何根据庭审情况，把握好论辩中一轮、二轮或三轮的时间和内容，也是 论辩技巧问题。一般说来，可在一轮论辩时把论辩观点处理得原则些，简练些，在以后几轮论辩中再进行阐述、发挥。但也有需要灵活处理的例外情况。例如，在一经济纠纷案件中，由于案情复杂，出庭证人众多（司法会计鉴定人和技术鉴定人也到庭陈述），故法庭辩论开始，原告方律师虽持有大量有利证据，但在发表代理词时仅提出原则意见，被告方两位律师预计合议庭会在当日结束庭审，二、三轮辩论时间将会很短，甚至没有，因而必须调整原定思路，将火力集中在一轮辩论中。于是，两位被告代理人轮番上场，用较长时间充分论证了原告对于纠纷的发生也负有一阗责任这一观点，给合议庭和旁听者留下深刻的印象。发言结束后，审判长稍加评议本案，即宣布终止法庭辩论，在片得双方同意后，指挥庭审转入调解。此时，原告双方律师已无机会答辩，由于刚才讲得原则，给人的印象似乎是没有多少道理可讲；被告方律师由于及时调整思路，采取集中火力出击了一张好的底牌，案件终以有利被告的调解协议结束。

一、走私假币案
走私伪造的货币，总面额在二千元以上或者币量二百张（枚）以上的。
　　二、虚报注册资本案
　　申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的百分之六十以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的百分之三十以上的；
　　（二）实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的；
　　（三）虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的；
　　（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；
　　1、因虚报注册资本，受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；
　　2、向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。
　　三、虚假出资、抽逃出资案
　　公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的；
　　（一）虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在二十万元以上的；
　　（二）虽未达到上述数额标准；但具有下列情形之一的：
　　1、致使公司资不抵债或者无法正常经营的；
　　2、公司发起人，股东合谋虚假出资、抽逃出资的；
　　3、因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；
　　4、用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
　　四、欺诈发行股票、债券案
　　在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）发行数额在一千万元以上的；
　　（二）伪造政府公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；
　　（三）股民、债权人要求清退，无正当理由不予清退的；
　　（四）利用非法募集的资金进行违法活动的；
　　（五）转移或者隐瞒所募集资金的：
　　（六）造成恶劣影响的。
　　五、提供虚假财会报告案
　　公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，涉嫌下列情形之一的；
　　（一）造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上的；
　　（二）致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的。
　　六、妨害清算案
　　公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，造成债权人或者其他人直接经济损失数额在十万元以上的。
　　七、隐匿、销毁会计资料案
　　隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）隐匿、销毁的会计资料涉及金额在五十万元以上的；
　　（二）为逃避依法查处而隐匿、销毁或者拒不交出会计资料的。
　　八、公司、企业人员受贿案
　　公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的。
　　九、对公司、企业人员行贿案
　　为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的。
　　十、非法经营同类营业案
　　国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的。
　　十一、为亲友非法牟利案
　　国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；
　　（二）致使有关单位停产、破产的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　十二、签订、履行合同失职被骗案
　　国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的，或者直接经济损失占注册资本百分之三十以上的。
金融机构、从事对外经营活动的公司、企业的工作人员，严重不负责任，造成国家外汇被骗购或者逃汇，数额在一百万美元以上的。
　　十三、国有公司、企业、事业单位人员失职案
　　国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；
　　（二）致使国有公司、企业停产或者破产的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　十四、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案
　　国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；
　　（二）致使国有公司、企业停产或者破产的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　十五、徇私舞弊低价折股、出售国有资产案
　　国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；
　　（二）致使国有公司、企业停产或者破产的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　十六、伪造货币案
　　伪造货币，总面额在二千元以上或者币量二百张（枚）以上的。
　　十七、出售、购买、运输假币案
　　出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，总面额在四千元以上的。
　　十八、金融工作人员购买假币、以假币换取货币案
　　银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币，总面额在四千元以上或者币量四百张（枚）以上的。
　　十九、持有、使用假币案
　　明知是伪造的货币而持有、使用，总面额在四千元以上的。
　　二十、变造货币案
　　变造货币，总面额在二千元以上的。
　　二十一、擅自设立金融机构案
　　未经中国人民银行等国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构的；
　　（二）擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构筹备组织的。
　　二十二、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件案
　　伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构经营许可证或者批准文件的。
　　二十三、高利转贷案
　　以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人高利转贷，违法所得数额在五万元以上的；
　　（二）单位高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；
　　（三）虽未达到上述数额标准，但因高利转贷，受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。
　　二十四、非法吸收公众存款案
　　非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；
　　（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；
　　（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。
　　二十五、伪造、变造金融票证案
　　伪造、变造金融票证，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）伪造、变造金融票证，面额在一万元以上的；
　　（二）伪造、变造金融票证，数量在十张以上的。
　　二十六、伪造、变造国家有价证券案
　　伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，总面额在二千元以上的。
　　二十七、伪造、变造股票、公司、企业债券案
　　伪造、变造股票或者公司、企业债券，总面额在五千元以上的。
　　二十八、擅自发行股票、公司、企业债券案
　　未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）发行数额在五十万元以上的；
　　（二）不能及时清偿或者清退的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　二十九、内幕交易、泄露内幕信息案
　　证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、欺货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）内幕交易数额在二十万元以上的；
　　（二）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；
　　（三）致使交易价格和交易量异常波动的；
　　（四）造成恶劣影响的。
　　三十、编造并传播证券、期货交易虚假信息案
　　编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）造成投资者直接经济损失数额在三万元以上的；
　　（二）致使交易价格和交易量异常波动的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　三十一、诱骗投资者买卖证券、期货合约案
　　证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）造成投资者直接经济损失数额在三万元以上的；
　　（二）致使交易价格和交易异常波动的；
　　（三）造成恶劣影响的。
　　三十二、操纵证券、期货交易价格案
　　操纵证券货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）非法获利数额在五十万元以上的；
　　（二）致使交易价格和交易量异常波动的；
　　（三）以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格的；
　　（四）虽未达到上述数额标准，但因操纵证券、期货交易价格，受过行政处罚二次以上，又操纵证券、期货交易价格的。
　　三十三、违法向关系人发放贷款案
　　银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人违法向关系人发放贷款，造成直接经济损失数额在十万元以上的；
　　（二）单位违法向关系人发放贷款，造成直接经济损失数额在三十万元以上的。
　　三十四、违法发放贷款案
　　银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人违法发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
　　（二）单位违法发放贷款，造成直接经济损失数额在一百万元以上的。
　　三十五、用账外客户资金非法拆借，发放贷款案
　　银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人用账外客户资金非法拆借、发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
　　（二）单位用账外客户资金非法拆借、发放贷款，造成直接经济损失数额在一百万元以上的。
　　三十六、非法出具金融票证案
　　银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人违反规定为他人出具金融票证，造成直接经济损失数额在十万元以上的；
　　（二）单位违反规定为他人出具金融票证，造成直接经济损失数额在三十万元以上的。
　　三十七、对违法票据承兑、付款、保证案
　　银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人对违反票据法规定的票据予以承兑、付款、保证，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
　　（二）单位对违反票据法规定的票据予以承兑、付款、保证，造成直接经济损失数额在一百万元以上的。
　　三十八、逃汇案
　　公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔或者累计数额在五百万元美元以上的。
　　三十九、骗购外汇案
　　骗购外汇，数额在五十万美元以上的。
　　四十、洗钱案
　　明知是毒品犯罪、黑社会性质的有组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）提供资金账户的；
　　（二）协助将财产转换为现金或者金融票据的；
　　（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；
　　（四）协助将资金汇往境外的；
　　（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。
　　四十一、集资诈骗案
　　以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人集资诈骗，数额在十万元以上的；
　　（二）单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。
　　四十二、贷款诈骗案
　　以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在一万元以上的。
　　四十三、票据诈骗案
　　进行金融票据诈骗活动，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人进行金融票据诈骗，数额在五千元以上的；
　　（二）单位进行金融票据诈骗，数额在十万元以上的。
　　四十四、金融凭证诈骗案
　　使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗活动，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人进行金融凭证诈骗，数额在五千元以上的；
　　（二）单位进行金融凭证诈骗，数额在十万元以上的。
　　四十五、信用证诈骗案
　　进行信用证诈骗活动，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；
　　（二）使用作废的信用证的；
　　（三）骗取信用证的；
　　（四）以其他方法进行信用证诈骗活动的。
　　四十六、信用卡诈骗案
　　进行信用卡诈骗活动，涉嫌下列情形之一的；
　　（一）使用伪造的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在五千元以上的；
　　（二）恶意透支，数额在五千元以上的。
　　四十七、有价证券诈骗案
　　使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动，数额在五千元以上的。
　　四十八、保险诈骗案
　　进行保险诈骗活动，涉嫌下列情形之一的：
　　（一）个人进行保险诈骗，数额在一万元以上的；
　　（二）单位进行保险诈骗，数额在五万元以上的。
　　

法律，我们的情人

霍姆斯/著　陈绪纲/译

（1885年2月5日，霍姆斯在萨福克律师协会餐会上的演讲）

　　协会会长、各位律师先生：
　　
　　法官与律师们相互间太熟悉了，他们彼此毋需多说些什么，也不必对他们之间的关系多置一词。我想说我们是老朋友了，不必就这方面在此赘言。如果你们还不相信这一点，我向诸位申明以下各点亦无用处，即，在我们的共同事业中，就法官这一方面来讲，他们一点也不缺乏履行其神圣职责的决心；他们在工作中倾注了全部的心思、才干和精力，搭进了几乎所有的时间；他们竭尽所能，毕生致力于这一事业。如果不谈及法官，我还要谈论律师做甚么？如果我问，法庭没有律师协助的话，会是怎样一番景象？律师们所创制的法律，甚至比法官们创制的更多；我还需要提及为我们这个国家的律师界在整个普通法系范围内赢得声誉的律师们的学识和诸多才华吗？我想没这个必要，就他们所获得的崇高和谨严的荣誉，也不必多讲。律师们有时会遭到世人的揶揄，但正是这否定意味着认可（but　its　very　denial　is　an　admission）。律师界觉得在所有世俗的职业中，他们具有最高的标准，我相信这是实情。

　　
　　这是一个多么奇妙的职业！毫无疑问，每一事物在得到了解时和发现它与其余的事物之间的联系时，是令人感兴趣的。每个职业，当人们怀着崇敬的心情去从事的时候，都是崇高的。然而，又哪个别的职业给予人们这样的机会，让他们意识到源自他们心灵中油然而生的活力呢？又有哪个其它的职业让一个人如此深深地投入到生活的洪流中－－既作为见证人又作为亲历人（actor），饱受其中酸甜苦辣的滋味？

　　
　　然而，这还不是全部。这个把我们联结起来的学科－－这个抽象概念人们称之为法律，在其中，犹如在一面魔镜中我们所看到的，它不止映照了我们自己的生活，而且还映照了所有过往的人们的生活！当我每每思考这个宏大的主题时，我的眼睛为之晕眩。如果我们打算把法律当作我们的情人来谈论的话，在座的诸位知道，只能用持久的和孤寂的激情来追求她??只有当人们像对待神祉那样倾尽全部所能才得以赢得她。那些已经开始了追求而没有着迷，半途而废的人们，要么是因为他们没有赐得一睹她圣洁美好的形象，要么是因为他们缺乏为如此伟大的追求而努力的心思。对于法律的恋爱者来说，小说家笔下的达佛涅斯（Daphnis）和克洛伊（Chloe）　般的爱情和命运的悲欢离合故事是多么的不值一提！一个幻象，即便是女巫喀尔刻（Circe　）所营造的诗一般的景致，用甘烈的美酒使人沉醉于梦境中，用夏天大海的波浪，郁郁葱葱的青圃园，和女人雪白的臂膀来使人变形，也显得苍白没有生气！（How　pale　a　phantom　even　the　Circe　of　poetry，transforming　mankind　with　intoxicating　dreams　of　fiery　ether，and　the　foam　of　summer　seas，and　glowing　greensward，and　the　white　arms　of　women！）对他来说，他的民族的道德生活史一点也不亚于一部历史（For　him　no　less　a　history　will　suffice　than　that　of　the　moral　life　of　his　race）。对他来说，他所译解的每一个文本，所解决的每一个疑难（事），都为打开着的、这世上人们的命运之活动画卷增添了新的一笔。直到借助极为丰富的想象力，他通过自己的眼睛看到社会的形成和发展，以及借助深邃的理性（the　farthest　stretch　of　reason），了解到社会存在的哲学，他的任务才算完成。因而，当我思考法律时，我看到一位比曾在贝叶（Bayeux）织毯的女人　更为神通广大的公主，她永不停歇地把那遥远的过去里有些模糊不清的人物（形象）织进她的画毯里－－那些人物（形象）太模糊不清，不可能为慵懒之人所注意，那些人物（形象）太具有象征意味，除非通过她自己的双眸是难以读清的，然而，透过她的火眼金睛，揭示了人类奋力从野蛮的孤立状态迈向有组织的社会生活的每一个沉痛的步履以及每一个令世界为之震动的斗争。
　　
　　我们在座的各位在法律方面比其它方面更在行。我们天天跟她打交道，不是作为人类学家，不是作为学生和哲学家，而是作为一名演员出现在法律作为天命和主宰力量的悲喜剧里。当我思考法律时，如同我们在审判庭和市场（market）里所熟悉的她一样，她于我就好象一位坐在路旁的妇人，在她遮掩脸面的兜帽之下，每个人将从她的表情中看到他应得的奖惩或者需要。胆怯和遭受重压的人们将从她佑护的笑容里获得勇气。坚定地维护自己权利的当事人会看到她用其严厉和有识别力的眼睛保持公正。那些公然违抗她神圣的命令，试图逃避她惩罚的恶人会发现无所遁形，在她的兜帽之下将看到一副不可变更的判定其死亡的脸孔。

　　
　　先生们，我不要再多讲了。这不是专题研讨的时间。但当第一次在这样的场合应邀作演讲，涌入我头脑中的唯一想法，心中充满的唯一情感，我能讲出的唯一话语，是一首献给我们的情人??法律－－的颂歌，今晚以其名义我们得以聚会在这里。

 

法庭笔录是一个案件审判记录的一部分。通说认为审判记录包括当事人和法院制作的诉讼文书、书面证据材料、法庭笔录等案卷材料。法庭笔录是诉讼中某一审级法院的整个案件庭审活动的反映，是由当事人、法官、陪审员、诉讼代理人及证人、鉴定人共同参与而由书记员执笔制作完成的诉讼法律文件。法庭笔录的质量如何将影响整个案件的判决，而且有时往往对判决具有决定性的影响。从这个意义上以及相对于其他证据来讲，法庭笔录无容置疑的是证据之王。因此，我们必须重视法庭笔录的的质量。

一、 法庭笔录的功能或作用

1、上诉法庭审理案件的基础。由于二审法官不参加一审的审理活动，其只能通过法庭笔录来了解一审当事人和其他诉讼参与人的主张和观点；了解一审法庭调查的基本情况，包括举证和质证活动、法官的发问和当事人的回答；了解一审法官的审理思路及本案系争的焦点及相关事实及其依据，了解一审审理程序的合法性。在此基础上，二审法院的法官可以确定审判思路、案件的系争焦点，以便正确裁判。一审和二审的法庭笔录也是审判监督法庭的基础。

2、固定当事人各方的证据。当事人各方为支持自己的主张而向法庭提供了诸多证据。依据法律及相关解释，只有经过当事人当庭质证的证据才可作为定案的依据。即具备了证据的可采性条件，否则就可能被排除出本案的证据范围。而是否经过当庭质证的唯一依据就是法庭笔录上是否记载了相关证据的质证活动。如未记载，则不被认为已当庭质过证，而不管实际上是否质过证，更不要说已向法庭提交过相关证据了。

3、固定当事人及其他诉讼代理人的陈述和辩解及对证人、鉴定人的发问与证人、鉴定人的回答。当今诉讼，因之《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，当事人一方的自认是不能反悔的，除非有相反的证据足以推翻原来的自认。所以，当事人和其他诉讼参与人的庭上发言（包括发问与回答）一旦被记载于法庭笔录上就被以法定形式固定了下来，非具法定事由和法定程序是不能更改的。

4、固定法官、人民陪审员及书记员的庭审的具体言辞，包括诉讼权利的告知、举证指导、争议焦点的归纳、某一事实的发问、某一申请的裁定、调解等事项。

5、 作为合议庭、审判委员会讨论决定案件的依据。

6、审判监督的基本依据。法律保护当事人在诉讼中享有平等的权利、回避的权利、有由本民族语言翻译的权利、陈述、辩解、质证、辩论、申请法院调取和保全证据、保全财产、申请证人出庭等权利。但是否法庭都对这些权利给予了及时和充分的保障，有无程序违法行为，是否偏袒一方，都须有确凿的证据，这个证据就是法庭笔录。遇不服裁判的一方或双方申请再审、抗诉或投诉时，受理机构往往先查阅法庭笔录，以此为据，结合其他情况，作出是否再审或重审的处理意见。

二、法庭笔录应记载事项

1、法官对当事人及其代理人各方的诉讼主体资格和对诉讼文书的送达和收受情况的核对；

 2、法官对当事人及代理人的各项权利与义务的告知；

 3、当事人对每一证据的名称、形式、内容描述及证明事项或对证据的质证意见；

 4、当事人的陈述与辩解；

 5、当事人提出的每一申请及法官对该申请的裁定及其理由；

 6、证人、鉴定人的陈述及问答；

 7、当事人及其代理人间的辩论意见，包括代理、辩护的意见；

 8、当事人的最后陈述；

 9、每次庭审起止时间，参与人员的具体信息；

 10、法官、当事人及其代理人的发问和回答；

 11、证人、鉴定人的身份情况；

 12、证据的种类、编号、形式、提交时间、提交人等。

三、法庭笔录的质量标准

依据《民事诉讼法》第133条“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。……由当事人和其他诉讼参与人签名或盖章”规定，法庭笔录应全面、具体、准确反映整个法庭审理活动。总的要求是法庭笔录记载应具原汁原味即法官及其他各诉讼参与人发言、发问、回答均为原话，不能篡改、歪曲、遗漏、差错，亦不能擅自省略。

四、法庭笔录对书记员的要求

法庭笔录是书记员的基本工作，要达到规定的质量标准，必须具有良好的职业素养和职业道德。首先，要客观、公正的记录法庭每一次的审理活动；其次，要准确；再次，要有速记的基本技术；再次，要对案件的具体种类及法庭审理趋势有适当的预测；再次，要排除和阻止包括法官在内的任何一方随意增删法庭笔录等的不当干预。最后，要以对法律、对司法公正的忠诚和高度负责的态度复核法庭笔录。当然，书记员平时应加强诉讼知识的学习，尽快掌握诉讼的具体程序，了解可能出现的意外情况和不当干预。

五、法庭笔录面面观

1、随意省略。当事人的诉状、答辩、代理词常被书记员记载为详见诉状、答辩状、代理词、辩护词等。事实上，在庭审时，当事人、代理人、辩护人都可能有变更这些书面的基本诉讼文件。而且，二审法院也无法得知初审时当事人的确切主张。如随意省略会使当事人、代理人、辩护人的重要主张、意见被遗漏，影响对事实的认定。

2、随意增删。有的书记员按法官意图随意增删当事人及其代理人的发言、发问和回答、自认。尤其是当事人的自认是相当重要的，因为，法律没有给予当事人申请补正对方当事人发言记录的权利，完全依靠书记员的记录。如有个案件，法庭审理时出现了两种情况：一是，法官站起来指挥书记员，说这段话不要记，删除，从某某处开始记等。二是，一方代理人承认收到过相对方的合同，但认为不是这一份；相对方于是向法庭提出申请，要求一方当事人将收到的合同拿出来核对，一方当事人说相对方无权强制其提供该合同。相对发方表示，如果一方当事人不向法庭提供该合同，应依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，推定相对方的主张成立。这么重要的当事人有关自认和事实的推定话语，书记员竟然一字未记。事后，相对方当事人要求法庭补正，但书记员以当事人只能补正自己的话而予以拒绝了。

3、记录不客观，不全面，不准确。特别是书份记员对法官的发言、发问及口头裁定记录不全，不能反映法官审案的实际行为和活动。如有个案件，当事人提出了对某一证据的质证意见，法官说这个放到辩论时再说；到了辩论时，当事人发表了对该证据的意见，法官又打断了该当事人的发言，说这个问题应在法庭调查时讲，现在是辩论阶段，不要谈了。还有个案件，在法庭调解时，法官竟提出要与当事人单独谈话，不允许代理人在旁。这类严重损害当事人或代理人合法诉讼权利的情况，书记员均未记载。还有的案件，由于一审质证过的证据没有在法庭笔录中得到反映，相对方就不认可这个证据，致使该案被发回重审，徒增讼累。

4、随意损害当事人的法庭笔录的阅读权、补正权、复制权。法庭闭庭后，常常可以看到，书记员催促当事人或代理人尽快阅读，并说如有差错可书面补充纠正，致使不知就里的当事人或代理人只得匆匆一看，没有及时校正差错，以致在二审时，后悔不已。

六、如何改进法庭笔录

1、立法上要支持法庭笔录达到“客观、全面、准确”的目标。我国民事诉讼法等三大诉讼法及相关司法解释均没有规定法庭笔录的法定标准，这是一个缺陷。在立法上不能很快做到的情况下，最高人民法院应制定具体标准。没有标准，就无客观的评价法庭笔录的质量优劣的尺度，也就无法提高质量。今后，要从法律上规定，一方当事人有权申请补正法庭笔录中的错误记录（对方当事人）。

2、担任法庭笔录工作的书记员要规定基本的技术条件，并对其进行专门培训，经过培训考核后才能授予其资格，从事法庭笔录工作。要实行书记员职业准入制度。

3、 要依法保障书记员的合法权益，排除各种不当干预。法庭笔录必须如实、客观、公正、准确地记录法庭上发生的事情，任何人包括法官也不能，也没有权利进行干预。为达此目的，可设想书记员由一单独编制组织实行统一的管理和排班制，并规定书记员不得在本院担任法官，彻底排除法官的不当干预。招聘书记员要贯彻透明、竞争原则。列明书记员的权利和义务。

4、 加强和完善对书记员从事法庭笔录工作的教育、奖励、监督和惩戒制度。

七、当事人、诉讼代理人应充分重视法庭笔录的质量，充分行使申请补正法庭笔录的权利、复制法庭笔录的权利。

总之，法庭笔录是行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼等三大诉讼活动的基础诉讼法律文件，做好这件工作，对于公正司法，惩治徇私枉法、枉法裁判，把好证据采信关、事实认定关、程序合法关、法律适用关均具有重要意义。本文仅是抛砖引玉，热切希

做人与做律师

江  平**

 

＊　本文原载于《中国律师》１９９７年第８－１０期，系江平教授应北京律师协会之邀为北京律师所作的一个演讲报告。

＊     ＊  江平：中国政法大学终身教授，博士生导师。 

      坦率说来，从教四十多年，讲台上是不害怕的，但平生大概这一堂课是我准备最充分的一堂课。面对着这么多律师，这个题目我是不敢讲。我考虑了半天，我想从八个问题，也可以说从八个问题想到的来讲一下。在这个意义上来说，今天可以说是跟大家交换意见、谈谈心。

 

第一个问题，我想从美国律师的社会形象讲起

 

为什么要从美国律师的社会形象讲起呢？因为我到美国去以后，感觉到美国律师受人们羡慕的程度和美国律师在社会上受人尊重的程度看起来有一些差别，有些反差，或者说反差相当大。看起来社会上的职业，有的很受人羡慕，或者人们在选择职业的时候放在最先的地位来选择。但是，这样一个职业并不一定在社会上就得到人们更大的尊重。因此，受羡慕的和受尊重的这个差别引起了人们很大的关注。有的很受人尊重但不见得人们都愿意去做。比如说美国的神职人员，大概美国很少有人愿意来考神学院，神父、牧师，恐怕也不是很多人愿意来当的。但是，对于律师来说，恰恰相反。律师这个职业，大家都知道在美国确实是非常热门。人们考法律专业，已经成了第一个选择。它的收入之高超过了总统。这一点确实令许多人羡慕。但是，美国律师的形象在社会上并不很高，或者说它是一个相当大的负面形象。我看这个反差可能正好跟神父相反。神父没人愿意去当，但是当了之后，人们对他的评价很高，很尊重。再拿医生来比较。在美国，医生的待遇跟律师差不多，或者仅次于律师，医生的社会羡慕度和他受社会的尊重度也是属于比较正常的。人们也愿意从事这个职业，而且这个职业在社会上受到了比较大的尊重。这样，我们就可以看出，在美国，律师这个职业的社会评价和它受羡慕的程度成了一个反比，人们说它是个反差很大的职业。美国有一个笑话说，一位医生、一位教师、一位律师死后到了天堂，等待分配住处。圣·彼得分给医生一套充满阳光的房间；分给教师一套别墅；分给律师一栋大厦，而且有许多舞女在为之缓歌慢舞浅唱低吟。医生和教师都不服气，就找到圣·彼得，说为什么给律师这么好的待遇，而给我们的比他还要差呢？圣·彼得回答说，物以稀为贵嘛，他是第一个到天堂来的（律师），当然要住得好一点啦。我想，律师能够升入天堂的，在美国人看来是寥寥无几的。医生和教师因为进入天堂的太多了，所以拿到一般的东西也就可以了。这样的一个比喻说明了一个什么问题？说明作为一个律师，人们对他的评价或者对他的挖苦是比较多的。当然，严格说来，律师本身带着很大的困难。

我们可以说，神父是靠着他的上帝的光环，制成了他的王冠，也可以说，牧师、神父没有什么得罪人的地方。他在人死的时候给予忏悔，挽救人的灵魂，所以，他永远是处在一个有利的地位。那么教师呢？他播给人们的是知识，从没有知识到有知识，恐怕教师也不会受到人们的非议和不满。医生给人们带来的是生命，当然他得到的也会是很多的歌颂。而我们律师，总是在诉讼争议也好，其他方面也好，给一方带来了好处，可能或者必然的就要给另一方带来一些灾难。所以，不论你是打胜一个官司也好，打输一个官司也好，我看你都要受到人们的指责。如果你打输了一个官司，对方的当事人也会骂你。从这一点来说，我们律师职业自身存在着招致不满的这么一种可能性。由此，我就想到了胡乔木同志写的歌颂律师的诗里面的一句话：“你带着荆棘的王冠而来。”这可以说，律师的王冠是由荆棘编成的。我觉得胡乔木的诗里面有深刻的含义。如果说神父的王冠是靠着上帝的光环编成的，教师的王冠是由智慧的明珠编成的，医生的王冠是由生命的玫瑰编成的话，那么我们律师的王冠是由荆棘编成的。这一点，既说明了他任重而道远，他的道路崎岖坎坷，不能是那么一帆风顺，也说明了他自身的使命重大。当然，在乔木同志的诗里面，还提到了“你握着正义的宝剑而来”。在这一点上，我们可以说作为我们国家的律师，这两个应该是同时产生的。既有着荆棘的王冠，又握着正义的宝剑。

从我们国家现在律师的形象来看，总的来说，还不像美国律师那么坏。因为我们刚刚恢复律师制度十多年，我们的工作和带给社会的印象还不错。也可以说人们对于律师的歌颂现在还多于对律师的谴责。大概还没有看到一部电视剧或电影里面写哪个坏律师的。可是，有一点我们可以肯定，律师的形象在社会上现在是每况愈下的，并不是呈上升的趋势。这一点应该引起我们每一个人的注意。在我们身上具有两样东西，一个是荆棘的王冠，一个是正义的宝剑，而这将是我们在社会中的形象。

职业形象是由执业群体的一言一行形成的，将来我国律师给人的职业形象是什么，这一点非常重要。我们现在看到法官的、公安的、工商管理人员的形象，或者其他的某一个职业的形象，脑中会是一个什么看法呢？我想一个人在社会中的地位，首先离不开他的职业。如果一个职业形象已经被社会否认，那么，我们在从事这个职业时，就不会感到有多大的光荣。只有我们从事的职业的形象光荣，我们每一个人才会有光荣的感觉。所以，在这一点上，我觉得中国今天到了需要很好树立律师职业形象的时候了。而这样的一个形象要靠每一个律师自身的作为和表率来给社会答案，答案是我们自己写出来的。当然，社会的形象、职业的形象并不完全等于你个人的形象。美国虽然总的律师形象不好，但是个别律师光辉的形象也不在少数。我们在美国各地，感觉到林肯的形象是非常高大的。林肯的高大形象，一半是他的总统形象，一半是他的律师形象。正是因为他作为律师，掌握着法律正义的宝剑，才能够在当时的社会环境中敢于废除农奴制度。我之所以从美国律师形象谈起，就是希望中国的律师，能够以建立良好的社会形象为第一目的。

 

第二个问题，我是从马来西亚总理马哈蒂尔的讲话想到的

 

前半年左右吧，我看到报纸上刊登了马来西亚马哈蒂尔总理的一个讲话，实在是惊人之谈。马哈蒂尔在一次国际会议上说，世界上谁是最能够管理政府的（人）呢？他认为是医生而不是律师。马哈蒂尔对他的话也作了一番解释。他说，医生治病的方法就是先把现象拿出来，病状找出来了，然后通过化验、诊断，通过各种的办法找出病因。然后开出一个药方来解决这个病，再看他的效果如何。如果效果不好，就要采用另外的药方来解决。而治国和治病是一个道理。治国也需要先把它的问题提出来，然后通过各种办法，分析问题，最后解决它。而律师呢？律师是拿了人家的钱以后，首先肯定他是没罪，按无罪辩护，于是他找出各种的理由来说明他没有罪。所以，律师是先有一个当事人给他的任务，目的，然后为了服务于这个目的，再来找证据证明。当然，他说的话也不能说一点道理都没有。从美国的历史上看，担任总统的４２位里面有２１位是律师出身，你不能够说律师不会治国吧。起草美国宪法的５５位先贤里面，有３０位是律师。在美国宪法最后的文本上签字的３９人中有２４位是律师。在美国参众两院里，ｌ ／ ３以上的议员都曾经从事过律师工作。所以说律师不会治国是绝对片面的。我们所说的法律，我常常给学生讲，应该是治国之语。我们现在讲依法治国，那法律不是治国之语是什么呢？如果从过去的历史看，法学本身也是一个治国之学。所以，作为一个学法律的人，自身学的不仅仅是服务之道，而且应该是治国之道。一个国家真正掌握治国之道的，应该是学文科的。学经济的人不来掌握经济、不来领导经济，学政治的不来领导政治，学法律的不来以法治国，那怎么行呢？对于我们年轻的律师，对于我们以后学政治、学法律的人来说，应该是他们负起治国之道的责任来。但是，马哈蒂尔的话不得不让我们想起他的话里边有很值得我们深思的一个道理。这个道理是什么呢？就是我刚才讲的，律师往往讲的是服务之道，律师不一定能够掌握治国之道。而治国之道和服务之道既有它相同的一面，或者交叉的一面，也有它很不一样的一面。由此我就想到，在美国如果要想做一个名律师的话，我看可能有两种。一种名律师是，事实上是白的东西，大家都说它是黑的，而我们律师就能够最后说服大家它是白的。本来是白的东西，但社会上都说它是黑的，受了不白之冤，那么我们律师敢于出来面对着真理，恢复它的本来面目。一个人本来无罪，大家都说他有罪，最后律师就证明他无罪，给了社会以公平、正义，那么这样的律师出名了。第二种是,本来是黑的东西，大家也都认为是黑的东西，可是律师就能够证明它是白的。最后说服了大家，都认为它是白的了，甚至说服了法官也认为它是白的了。我看这个律师也了不起。如果说他本身有罪，社会上也认为有罪，可是最后律师就是辩护了没罪。应该说从律师之道来说，这两种都是名律师。第一种是治国之道的名律师，他能够将公平、正义还给社会。第二种是服务之道的名律师。我请了这种律师，真能够把黑的说成白的，那真不简单。

去年我在美国作为访问学者三个月的时候，正好赶上美国的世纪审判———辛普森案件。我在美国的时候还没有正式开庭。在开预备庭的时候，每天的电视广播都报道这个案件。辛普森作为美国著名的橄榄球运动员，后来又作为一个美国的电影明星，在美国社会很有知名度，甚至他作为一个黑人，他的风度是很得到人们赞扬的。但是，他被指控杀死了他的前妻和前妻的朋友，在美国的民意中，可以说７０％－８８％的人都认为是他杀的。为什么呢？因为如果他没有罪的话，他为什么私自驾车逃跑呢？他和那个朋友驾车逃跑的时候，警察开车在后面追，当时直升机现场向全国播送这个新闻，辛普森逃避警察的追究，逃跑，在中国说来，这一条罪就够了。那么，再加上在此之前，他把他前妻的钥匙偷了出来，你不杀人你偷人家钥匙干什么？更重要的是在他的汽车里面发现了一滴血迹，这个血迹里面的ＤＮＡ就是她的遗传因素。这个可是实实在在的东西。但是，辛普森请了美国最有名的五名律师来为他作辩护，给他们的钱是非常非常高的。那么，这些人利用了回避的办法，使法官回避。血液鉴定，他们找了美国曾经获得诺贝尔奖的人，这个专家说，遗传基因的分析还并非是一项完善的科学，如果法官仅仅根据一滴血就确定一个人是杀人犯的话，这是太愚蠢了。当然，还有许多其他方面的东西。美国实行陪审团制度，陪审团成员是由法官来指定的。但是被告的律师往往可以各种理由，把不利于被告的陪审团的成员排斥在外。所以，在这种制度里，这５名美国律师，最后真的把辛普森辩成了无罪。一年徒刑都没有判。我碰到了一些美国人，我问他们对辛普森案件怎么看，他们都说是金钱的胜利，确确实实这５个律师在美国又一次出了大名。或者说，作为服务之道的律师，这５名律师是非常了不起的。但是，这５名律师在人们的心目中并不像前面我所说的，像林肯作为律师那样的一个高大形象出现的。我想，如何能够解决好这两个之道，这两个之间如何能够寻求到更好的接合点，或者得到它的平衡，甚至如何能够解决好它的先后顺序，都非常重要。我想在这儿顺便再说一说一个很有意思的事情，就是我们现在经常有一些辩论大赛。辩论双方抽签，抽成正方就是正方，抽成反方就反方。我选择了这么一个辩题，我要努力去为它辩护，我要努力地去论证这个东西，我要把对方辩倒。而恰恰我选的辩题我最不赞成。所以，有人建议，能不能改变一下辩论赛的办法，把赞成这个命题的人组成一团，把心里反对这个命题的人组成另一团。这两方来辩才是真的来辩。我赞成这种观点。事实上，这个做法显然又不太可能。现在我们选择的这个办法，我说，只是个方法论的辩论。因为如果我选择了一个辩题，这个辩题是我不赞成的，而我又能够把它辩好，这至少说明，你是知己知彼，你得知道对方的论点。而且从某种意义上来说，这样的一种辩论方法更适合于律师的服务之道。

律师不一定完全赞成客户的观点，但是我仍然要找出最有利于他的证据，能够把对他最不利的地方减少。从这一点来说，辩论赛的宗旨就在于这样一个方法论。所以，辩论赛的方法论和它的目的论是两个东西。如果我们从目的论来说的话，每一个人是为自己所坚信的信仰而辩论，为你所认为的真理而辩论。而作为方法论来说，你完全可以为你不认为是真理的一方来辩论，甚至你可以为罪大恶极的人来辩护。所以，我想在这一点上，我们应该有这样的一个意识、观念，拿人家的钱当然要为人家服务，但是，在为人服务的时候，我们还要来考虑一个目的，一个法律的尊严，法律里面所体现的公平、正义这个崇高的目的。这个目的如果我们忘记了，如果我们仅仅限于一般的方法，这是不行的。

 

 第三个问题，我是从合伙企业法的制定想到的

 

为什么从这儿讲起呢？因为我们现在的合伙企业法，已经提交全国人大常委会讨论了。我参加过很多次合伙企业法的讨论，也参加了两次国际立法讲座会。合伙企业法在制定的时候，有一个争论很大的问题，就是我们到底制定一部合伙法呢，还是一部合伙企业法。从世界各国来看，没有一个国家制定合伙企业法，都叫合伙法。而我们国家是以企业为本位来立法。过去有全民所有制工业企业法，有集体的，有私营的，还有其他一些都是以企业为本位立法的。外国学者建议我们搞合伙法，但是，最后，我们还是搞了合伙企业法。那么，合伙企业法和合伙法到底有什么不一样呢？它对于我们在座的律师有什么不一样呢？如果是合伙法，它本身包含了合伙律师；如果是合伙企业法，显然就不包括我们律师了。这里面存在着一个问题，就是合伙企业是以营利为目的的。虽然企业法，包括公司法都没有明确用以营利为目的这几个字，但是，条文的内容里包含着以营利为目的的概念。

在起草过程中，大家说，律师、医生、会计师、建筑师现在有不少是合伙的，也收了很多的费，能不能把他们也列入企业的范围？但是，最后大家认为不能把他们看作是企业。虽然在现在合伙企业法的附则里面，最后有一句话就是律师、医生、会计师这样一些合伙事务所，可以参考有关合伙企业法的规定。这里实际上说明了一个什么问题呢？我想，说明绝不能把律师事务所看作是以营利为目的的企业。这是个绝对不能混淆的界限。也就是说，这不仅仅是个注册的问题，也不是一个拿什么样执照的问题，也不是说组织形式或者其他问题。一个基本的观念必须非常明确，就是律师本身虽然他也收费，但是他终究不等同于以营利为目的的企业。甚至他赚的钱可能比一个企业要多得多。所以，从这一点来说，我觉得我们律师职业的性质应该明确。

第一，合伙企业法的企业，是一个企业单位，而我们合伙律师事务所，无论怎么说是一个事业单位。事业单位的概念就是以一定的社会利益、目的为第一位。我们的民法通则里不是有企业法人、事业单位法人、机关法人和社会团体法人四种吗？那么，企业法人和事业单位法人的不同就在于企业法人是以营利为目的，而事业法人是以社会服务为第一宗旨。医生虽然也收钱，但是医生的第一目的是救死扶伤，绝对和企业性质的法人不能是同样的概念。我们现在有些人常常把自己的事业单位的性质混同于一个企业单位。企业可以说以营利为目的，有利的干，没利的我不干，因为要获得利润。

第二，我们的律师不是商人。西方国家有商法，商法里规定商人的定义是从事商业行为的人。从事商业行为就是各种营利的行为。不包括律师、医生、会计师这样一些人的工作。我想，对西方国家来说，律师就是自由职业者。我们国家即使不管他叫自由职业者，也可以说他带有自由职业者的性质。那么，自由职业者也就是拿独立的工资，不依附于任何人。商人虽然也具有独立性，但是，商人本身是为了他的金钱和商业。

第三，我觉得律师的收费和商人的利润是绝对不一样的。我们常常说律师是智力投资，但是他和商业领域里面的资本投资的概念是不一样的。投资所得的是利润，收费得到的是服务的报酬，中介的报酬。利润可以是无限的利润，完全可以和他的投资不成正比，投入一分钱，可能获得１００万。而报酬只能是你所付出的劳动、所付出的服务中介的合理报酬。

第四，就是我在许多国家了解到的，很多国家的律师，自己也从事商业行为，不仅仅是买卖股票，甚至可以开公司。但是，一个律师从事某些商业活动，并不等于律师自己的律师业务就变成了商事性质的。我说这一点的目的是让我们每个人知道自己的身份，自己的地位，自己在社会中的坐标。我们搞法律的人往往爱讲，主体是基础。主体的法律回答的是你的性质、地位、资格、能力是什么。我们现在从所有制划分企业逐渐要转化到以出资的形式、出资的责任来划分企业了，要变成独资企业、合伙企业、公司企业和股份合作企业。我们的法律发生了根本转变，而这种根本转变回答的问题就是：要明确你打交道的主体、你所服务对象的主体，它的性质、地位、资格、能力是什么。那么对于我们的律师来说，我们也要了解自己的性质、地位、资格、能力是什么，你在社会中的坐标是什么，只有这样定好了位，做好的律师才能够有可靠的保证。

 

第四个问题，我想从双重人格谈起

 

为什么呢？我在学校的时候，有些课没有讲，我就讲了。我开始讲起了罗马法。开始讲罗马法的时候，很多人不知道，社会上有人问我讲什么，我说讲罗马法。他们说怎么你们卖骡子、卖马都有法了？在罗马法里，讲主体的时候，用了一个人字。其实，在大陆法国家，一切都叫“人”。民事主体就是人，可以是自然人，可以是法人，也可以是债权人、债务人。“人”字在罗马法里就是一个面具的意思。作为社会中的人，大概就像一个人有多重面具一样。比如你在家庭里面，你可能是父亲，同时又是儿子，又是孙子，同时又是丈夫；那么你在经济活动里呢？你可能在这个地方是债权人，在另外一个地方是债务人；可能在这个地方是侵权人，在另外一个地方又变成了受害人。我觉得这个字用得很好。罗马时候，没有很多的词汇在法律上来表示，但是，用了面具这样一个概念来表示“人”，就好像我们的京剧舞台上，生、旦、净、末、丑，每一个人都有一个脸谱，一种脸谱代表了一种人一样。从这个意义上说，在法律的大舞台上，每一个人只不过是一定的角色。但是，我今天讲到的律师的双重人格，并不是社会活动里、法律关系中的多重人格。而是我们律师自身的某种多重人格。我为什么要讲这个问题呢？因为我接触到的一些律师，我觉得他们变化很快。我现在在中国国际仲裁委员会也担任仲裁员，我们几个老仲裁员谈起来，觉得有一些仲裁员同时也是律师，今天在这个地方争论得面红耳赤，说这个问题应该这么来解释，到了明天，作为另外一个角色争论时，同样的一个法律条文又作了另外的解释了。所以，对于我们来说，是实用主义地来对待法律呢，还是依照法律的真正精神来理解法律。

我为什么说这个问题呢？就是我们是学法律的，既然是律师，当然我们最懂得法律，只有最懂得法律的人，只有真正懂得法律的人，才知道法律空间有多大。我想在这一点上，律师很多的技巧就在于寻找法律的空间。我们知道美国是判例法，有很多优点，美国的教授上课的时候，让学生事先看好多材料，到上课的时候，老师就提出一些案例来分析，甚至提出一些模棱两可的案例让你来分析。一个侵权行为，到底构不构成侵权，由你们来分析，由你们来争论。到最后，学生要问，老师你有什么结论啊？老师说，我教给你的是方法而不是结论。老师教给学生的是方法而不是结论，当然很好。如果我只教给你结论，情况变了，你仍然以原来的结论处理，那怎么行呢？你当然应该很好地掌握这个方法。

我们可以说法律的技巧就在于，能够在众多的法律、判例里面寻找一个最有利于你的东西，我想这是法律本身的不完善以及本身的冲突，法律之间的夹缝和空隙，法律之间的矛盾所造成的。有些国家培养律师就是培养运用法律的技巧，看谁运用得最熟练、最巧妙、最天衣无缝、最能让法官信服。所以，如果单纯把法律当成一种职业技巧来学习，我们完全可以说就是要把法律变成更适合于你的目的。

我想起了“文化大革命”期间，那时语录要比法律神圣得多，念一段语录，那就是最高指示了，甚至当时有的地方搞的无产阶级专政靠语录都可以判死刑。在两派打仗的时候，都要从语录中找出最有利于自己的东西，甚至同样的一条语录完全可以被两派的人拿来引用，作为自己行动的根据。如果我们今天拿法律来代替语录，每个人都可以用法律来为自己随心所欲地解释、运用的话，那就太可怕了。我们不能再重复到那样的年代。1957年在我国法学界，有的就是因为学术观点而被划为右派的。我们学校有一位老教授，就是因为“无罪推定”而被划为右派的。当时以及后来批判这种“无罪推定”的文章遍地都是。而今《刑事诉讼法》修改了以后，那些原来靠着批判“无罪推定”，把人家打成右派的人，今天可能反过头来就变成了积极宣传“无罪推定”的人了，我说这话绝对没有任何不允许人们改变观点的看法，但是到今天还有谁会想起当时因为宣传了“无罪推定”被打成右派的那个人呢？社会上非常可怕的是一个人有双重人格、多重人格。任何一个职业都应有一重人格的精神，这就是只向真理低头，只向法律低头。因为并不一定现在当权的就是真理，也并不一定现在多数人掌握的就是真理，也并不一定是在这个运动里面主张的就是真理。

律师手里没有权，他靠的是什么，靠的只能是法律。他靠的不是法律的韧性，靠的不是法律的矛盾，靠的不是法律的空隙，而是靠法律的权威，靠法律里面体现的真理。真理本身只能是一个，同一个时间、同一个事物里面我看真理只能是一个。有罪就是有罪，无罪就是无罪；是就是是，非就是非，不能有任何是可以打扮的。过去我们老爱批判胡适的一句话（我也不知道这是不是胡适说的，既然过去批判了恐怕还是他说的吧），胡适说：“真理就像一个女孩子，可任人打扮它。”我想这就是真理和实用主义之间的区别。我们作为律师，在服从真理这一点上应该是摆在第一位的，而不能够用实用主义的态度来对待，更不能拿实用主义的态度来对待法律，把法律看作是一个可以揉捏的东西。

 

第五个问题，是由１９９１年民诉法的修改想起的

 

１９９１年的民诉法还没有像１９９６年的刑诉法那样在许多重大问题上作修改，但是在当时依然也有一番争论。原来的民诉法规定：代理诉讼的律师可以依照有关的规定查阅本案有关材料，而对于其他诉讼代理人则规定需经过人民法院的许可才可以查阅本案的庭审材料。按照原来的民诉法，律师和其他诉讼代理人显然有两个不同：一是律师查阅卷宗不需要经过许可；二是律师可查阅本案的有关材料，就是卷宗，而其他诉讼代理人只能查阅本案的庭审材料。这就表明在民诉法里，律师作为代理人，他的地位与权限和非律师的代理人不同，当然这个不同也不算小。

１９９１年民诉法修改时在这个问题上的争议非常大。讨论时，司法部的代表坚持要维持原民诉法的规定。大家知道最后民诉法的修改把这些不同取消了。按现在的规定，代理诉讼的律师和其他代理人都有权调查、收集证据，都可以查阅本案的有关材料，完全一样了。当时司法部还提出了很多的理由，比如说把律师和其他诉讼代理人的地位搞成完全一样的话，是不是会造成更多的“黑律师”的出现？但法律委员会讲座谈这个问题的时候，从这么几个方面来考虑：一是民事代理按民法通则的规定，是基于被代理人的自愿和委托。被代理人享有哪些权利，代理人就享有哪些权利。律师作为代理人享有的权利，其他代理人也可以享有，因为这是基于民法中的民事代理的性质产生的。二是从便利和减轻当事人的负担来看，也不一定都要找律师来代理，如果当事人一方有朋友、有亲戚、有兄弟姐妹是大学生，是学法律的，甚至不是学法律的，但有能力来辩护，为什么不可以找他当代理人呢？这样也可以减轻当事人的负担。另外考虑到代理人不论是律师还是非律师，在法律上应该有一个平等的地位。当时我记得在讨论的时候大家说，律师本身就已经是很精通法律了，那么律师在民事诉讼代理中的优势不应该是他所享有的特殊的权利。律师的优势在哪里？是靠法律给你享有其他代理人不享有的权利呢？还是应该靠你所掌握的法律中的一些精神，和你所知道的法律的知识和经验呢？最后大家一致认为，律师应该靠的是这个优势，而不能靠法律保护你的特殊权利的优势。去年全国十佳律师张斌生同志是我们学校20世纪５０年代末的研究生，也就是因为在学校讲了一些话最后被划为右派，受苦受难了二十多年，现在恢复了律师的职业，他成为全国相当有名的一位律师。我看中国律师杂志里面采访他的时候，也曾提出了这个问题。我想这个问题回答起来既简单又困难。如果说简单的话，可以说律师的优势就在于他懂法律，其他的人没有像你这样学过这么多的法律，当然没有你这样的优势。那么是不是一个人懂了很多的法律知识就能够成为一个好的律师？我看也不见得。作为一个好的律师应具备两个“感”：一个是使命感，一个是正义感。张斌生同志在谈到这个问题时特意谈到了这两个“感”。

作为律师，从忧国忧民的角度我想简单说几句。我在上中学的时候，经常看到当时所贴的标语里面有礼义廉耻这样的一些字，我对于这几个字里面最不好理解的是为什么要把“耻”字加进去？耻辱是耻，为什么要把“耻”看成是人生重要的美德之一？后来逐渐了解到，“耻”就是不足，一个国家、一个民族、一个人如果永远满足于自己的现状，看不到自己的不足，看不到国耻、民族的耻、自己的耻，这个人是很难进步的。“知耻而后勇”，一个人知道了自己的不足以后才能够有更大的动力。最近我看了一篇东西，非常有感触。这篇东西讲的是中国离现代化还有多远。它引用了国际上比较常用的美国一个社会学家提出来的现代化的十项指标。第一是人均国民生产总值达３０００美元以上，而我们现在才是４００元；第二是农业产值在国民生产总值所占比重不超过１２％－１５％，我们现在是１８．８％；第三服务业产值在国民生产总值所占比重要超过４５％，而我们现在是３３％；第四非农业就业人口在总的就业人口里所占比例超过７０％，我们现在是４５．７％；第五有文化人口在总人口里面占比例超过８０％，而我们现在是４３．６％；第六青年适龄年龄里大学生的比例要超过３０％，而我们现在大学生只占３％；第七城市人口占总人口比例超过５０％，而我们现在城镇加在一起人口仅占２８．７％；第八平均每名医生负担的人口是８００人以下，而我们现在是平均１０６０人中有一名医生；第九平均预期寿命在７０岁以上，我们国家已到６９岁了，只差１岁，大概这项指标将达到现代化了；第十平均每３个人以下每天有一份报纸，现在我们每２３人有一份报纸，大概还都是公家订的。所以最后的结论是：我们离现代化还远得很，别太自满了。我看了之后觉得很有启发，这时刻表明我们现在还有哪些不足，国家还有哪些不足，这没有给我们抹黑，我们就是这么走过来的，我们本身就是有这样的差距。如果我们现在以“中国离现代真正的民主与法制还有多远”为题，恐怕没有人敢写这篇文章。其实如果说真正的民主与法制标志也能列出十条来，咱们每条还差多少，我看可以给我们敲敲警钟。虽然我们这十几年民主与法制的建设确实取得了很大的成绩，但我们也应该认识到存在的差距。我们作为律师是维护国家的民主与法制，而且也最了解我们国家的民主与法制的差距还有多远，我们民主与法制最薄弱的地方在哪里，知晓现在法制建设中的不足、混乱和腐败。但是我们有几个律师能写出我们的差距，或是提出我们的建议呢？有的律师跟我说，当律师真累啊，我是不想去吃饭的，但是不得不去请。当然我很相信他的话，他请人也不是真心的，这种现象不能不引起人们的思考。所以我说律师本身应是法律建设里面最好的一面镜子。《中国律师》杂志有一篇介绍西安律师许小平的文章，他办理一个案子感觉到我们现在收审制度中的问题很大。这样的收审制度实际上在很大范围内侵犯了人权，造成了很多的问题。他在刑诉法修改之前就发表了一篇文章，是《关人容易放人难———简论收审制度的弊端》。我想这是一个对历史负责的律师，他看到了收审制度的弊端，他也敢于提出收审制度的弊端。我们的律师在我国的民主法制建设里看到的东西最清楚，碰到的问题最深刻，所受的切肤之痛比别人更多，所以律师能不能够就中国的法制建设提出意见，这是我们的历史使命感。

我自己有时也很惭愧，坦率地说，我作为全国人大代表也好，作为常委也好，收到了不少告状信，有许多是血泪之篇，凭直觉感觉到它是真实的，但是我觉得太无能为力了，有时只能够转到有关部门，有的连转有关部门也没做到。从这点来看，我应该说是有愧的。我们国家民主法制不健全可以举出很多活生生的例子来：人权受到侵犯也好，在基层受到的各种不公平待遇也好，冤狱也好，律师在此应该起到比别人更多的作用，法律本身就是要解决这样的问题。这个历史责任和历史使命，我们不应该推卸，从我们的良心来说也不应该推卸。

第二个是正义感。我觉得正义感本身就是要解决是非善恶的问题。其实刑事案件无非是解决善恶的问题。我很欣赏中国人民大学青年刑法教授陈兴良的一段话，在他的一本书的题记里面这么写道：“刑法学是以犯罪为研究对象的。犯罪是一种恶，因此可以说刑法学是一门研究恶的学问。正因为刑法学研究恶，才要求我们的研究者具有一种善的冲动。在刑法学的研究，通过观察与剖析恶，使我们更加向往与信仰善”。我想这一条非常重要。学法律的、运作法律的要有一种善恶观念，要有一种悲天悯人的情怀，要有一种拯救人们于苦难之中的情怀。所以在我们的律师收入比较高的时候，我们不要纸醉金迷，不要麻木不仁，在面对现实社会还仍有许多不公平的东西时，能够多一点赤子之心。人贵有赤子之心。有时我觉得一个小孩说的话，它所体现的东西是最真诚的。

 

第六个问题，我是从一人公司想起的

 

有人可能说一人公司跟今天的讲座无关，但我想企业发展的历史很有意思。企业的发展历史从最早的独资企业，承担无限责任，经过了合伙、两合公司、股份公司、有限公司，乃至于最近欧洲国家、美洲、日本出现的一人公司：一个股东独资并承担有限责任。这是一个很有趣的现象。我搞公司法更多一些，这个现象有人称之为“否定的否定”，但是却更进了一步。原来一个人出资办的企业承担无限责任，经过历史循环，二千多年以后，一个人出资的公司又变成有限责任了。当然这不是我国，而是以西方来说。有人说这是人性的高级回归。人大概还是很愿意一个人干，不愿意合伙干。虽然股份公司很高级，但是股份公司并没有多少合作，你买你的股票、我买我的股票。那么三资企业也有这个问题。听说现在外商投资，很多人不愿意搞合作、合资企业，因为跟中方搞合资、合作，扯皮的相当多，最后还不如外商独资来干。《公司法》颁布后，我们仍然面临着大量这样的问题。我们公司法现在没有规定法人独资的企业，我们现在的工商管理部门至今不登记法人独资的公司。有一次在深圳开会时，我碰到国家工商管理局的曹局长，他说法律现在不允许成立法人独资公司，那怎么办呢？那变成两个人办行不行啊？要是两个人中一人出资９９％，另一个出资１％可不可以呢？这样就不存在两方共同管理了，ｌ％的一方无需管理。现在这种情况很多，我们却没有办法，因为法律没有禁止如此出资的情况。所以工商局决定出台一个管理办法，规定两方共同出资的一方不得少于２０％。我说这样并不能禁止，如果人家办一个三方出资的有限责任公司，一方出资９８％，另两方各出资１％，可以不可以呢？这样无论出台多少个管理办法也不能完全规范这类情况。法律恐怕不能明确作出规定。所以说法人独资的企业实际上根本无法禁止，也没有办法来解决。

从历史上看，合伙本身在有一段时间被认为是一种非常有凝聚力的好的经营方式，合伙人都承担连带无限责任，连带无限责任好比一根绳上拴住了几只蚱蜢，或者说大家同在上帝的诺亚方舟上，要沉一起沉。所以从理论上说，合伙应该有更大的凝聚力。我为什么要讲这个问题呢，讲这个问题是因为我深感现在合作律师事务所也好，合伙律师事务所也好，以个人名字命名的律师事务所也好，国办的律师事务所也好，真正有凝聚力、大家齐心协力的也有，但是更多的是患难的时候共同挺过来了，赚了钱就吵架分开了，这样的情况我看得太多了。当然一个律师事务所的合与散不必大惊小怪，人不能吊死在一棵树上，人也不可能永远合作在一起，分出来自己办所也没有什么了不起，这话是对的。但是确实存在着这么一个问题：将来我们向更大的规模发展的时候，律师必须要有相互间的真诚合作和真正的凝聚力。有人说为什么中国人喜欢麻将，外国人喜欢桥牌，这有区别。打麻将是“只许我一个和，不许你们三个人和”而打桥牌讲的是对手间的配合。我来叫将让你知道，两个人的牌要沟通，对方的牌底是什么要知道，如果牌更适合你打你就打，如果牌更适合我打那我来打。如果桥牌不讲究配合、不讲究协作那是永远都打不成的。所以有人说中国人的人性是“麻将的人性”，当然这话我不知道对不对，姑妄听之吧！但是不管怎么说，它反映了一定的道理。我们现在还没有真正个人的律师事务所，但却并不等于最好的律师事务所的形式都是个人的。世界各国，像日本、欧洲大陆国家，特别有名的大律师事务所并不很多，但美国特别大的律师事务所，合伙人上百人，有一、二百年历史的律师事务所很多，它本身的力量非常强大，而且它自身的凝聚力也是很强的。

我觉得律师的职业本身很容易受到名和利的影响。我坦率地说，我作为教授很珍惜自己的名誉，我要来讲这堂课，我确实花了不知多少个小时来翻一些材料，没有人督促着我，我只力求一条，力求我的讲课能被大家所接受、所欢迎，别最后说听了这堂课，白浪费了两个多小时。我想我们作为律师自发的、不需要别人来督促，都应该力求自己所做的能达到真、善、美这样的境界。那么，人力求完善自己事业的这种心情，往往又和自己事业心的强弱，自己名利上的追逐是联系在一起的，一个人事业心不强、名利心不强往往可能会无所追求。一个人如果事业心很强，我碰到过很多这样的律师，白天、晚上都一心扑在工作上，他往往也就有比较强的名和利的观念。不过在名和利这一点上，往往又是引起一个律师事务所里合伙人之间也好，和其他人之间也好冲突的主要爆发点。国际和国内发展的趋势，必然要使我们律师事务所的规模越来越大，而规模既然越来越大，光靠几个合伙人是不能适应形势的，必然要有大型合伙律师事务所，而大型所又必然要有合伙人之间很好的合作。我们现在很多人具有很强的律师素质，但却缺少管理素质，更多缺乏的是合作素质。我想有更高的合作素质很重要。

 

第七个问题，我是从罗马法的“利益

风险一致原则”所想起的

 

这个原则很重要，也就是说利益越大风险就越大，反过来风险越大利益也就越大。如果投资比借贷利益更大的话，那么投资比借贷风险就大。如果赌彩票的利益比投资的利益更大的话，那么买彩票的风险显然就比投资的风险更大。西方有这么一句话：“股票市场造就的是百万富翁，房地产市场造就的是千万富翁，而期货市场造就的是亿万富翁。”可见期货市场里面的风险最大，它利益也就最大。我们可以从英国金融机构巴林银行的倒闭、日本大和银行期货风险中得出这个结论。泰森和霍利菲尔德比赛拳击时，大概９０％的人认为泰森能赢，都买了他赢的，结果却输了，谁要是买了那１０％的霍利菲尔德的赌注就赢了一笔。所以我想这个原则十分重要。也可以把它理解为、概括为一种代价，有多大的代价就有多大的利益，或有多大的风险，就有多大的责任。

最近看了一篇东西很受启发，就是世界一些著名的经济学家，包括诺贝尔奖获得者，把他们高深的经济理论往往用一句通俗的话来概括，这是很了不起的。比如说凯恩斯说过两句话，一句话是“从长期看来我们都要死的”，这句话看似废话，他解释说研究经济学的人不能说“从长期看来我们经济是会好的”、“从长期看来我们国家是会富裕的”，这种话是白说，道理同“从长期看来我们都是要死的”一样。研究经济的人就要从短期来看，当前你能解决什么问题。如果一个说“中国从长期来看一定会现代化的”，那是废话，需要的是你现在该解决什么问题，又该做些什么。所以这句话说得很深刻。他的第二句名言是“观念可以改变历史的轨迹”。另外一位著名的教授克莱恩被问到：“你的经济学观点是什么”时，他说“一只看不见的手”，市场经济是一只看不见的手。耶鲁大学得了诺贝尔奖金的托宾教授这样概括他的经济学观点：“不能把所有的鸡蛋放入一个篮子里”，即风险不能集中。得过诺贝尔奖金的休尔斯教授是这么说的：“我无非是论证了‘把钱投入于人身上比投入于机器身上更有效率’”。有一位被人们称为“诺贝尔中的诺贝尔”的弗里德曼教授说：“我的经济学理论用一句话表述———天下哪有白吃的午餐？”他解释说：现在有些人希望坐地铁很便宜，医疗保险能够很好，退休金又可以很高，但不想付很高的税。天下哪有白吃的午餐呢？你总是要付出代价的。我想我们也有这样的情况，希望不通货膨胀，又希望没有失业，又希望金融环境很宽松，有人希望拿资本主义的工资干社会主义的活儿，哪有这么好的事？工资拿得那么高，上班又能打牌，这可能吗？所以这句话说得很有意思，世界上没有白吃的午餐，都要付出一些代价。你付出多少价值就可能得到相应的东西。实际上这就说明了“鱼与熊掌不能兼得”的道理。对于我们来说这无非是三个“一致”：权利和义务的一致；利益和风险的一致；代价和责任的一致。对方付给你多大代价，你就应当承担多大责任。罗马法中规定，如果我作为保管人保管你的东西，到底要我承担多大的责任就要看你的代价大小。比如你放了一件皮大衣存在我家，如是无报酬的，那我只负保管自己衣服同等注意的义务。你的皮大衣烂了，我的皮大衣同样情况也会烂掉，那么对不住，我也不赔你了，谁叫我是“马大哈”呢，没注意皮衣的保管；可要是我收了你的钱，替你保管皮大衣，即使我的皮大衣也烂了，我也得赔你的大衣，因为我收了你的钱，就具有了一个善良管理人的义务，就必须有一个专业经营这项业务的人应有的注意，要尽到更大的责任。所以这种代价和责任是应该一致的。对于我们律师来说，这一点也非常重要。

１９８４年我们随司法部代表团到欧洲去考察，到德国，当时我们了解到一个现象很奇怪，德国规定律师收费低了不行，如果低了的话就是不正当竞争。但收高了可以，收高了，人家不愿意可以找别人去嘛！你收费２０个小时，别人那儿收１５个小时，他又不错，那我当然可以找收费低的。所以在市场经济下，不在于费用的高低，而在于对于高收费的，你是不是负担了相应的责任，或者你尽到了相应的义务，或者你承担了相应的风险。所以我认为，律师要建立义务、风险和责任的制度。高报酬要有高义务，高报酬要有高风险，高报酬要有高责任。所谓义务就是你服务的内容要具体化，我们现在不是讲承诺吗？所谓“承诺”也就是义务的具体化。风险就是要赔偿，由于律师的过错给当事人造成损失，应该有赔偿的制度。所谓责任就是无限责任，合伙本身是无限责任，你应该承担的是这样一个责任。现在很多美国律师事务所已经把无限责任有限化了。所谓无限责任有限化，有的是变成有限公司了，现在已经出现一些了，也有些实际上是通过保险的办法，解决了这个问题。我想在这个问题上，我们要靠律师自己的信誉和服务的质量来吸引客户。最近我们在评律师职称的时候，我们感觉到律师职称评定和我们学校的教授职称评定有着很大的不同。大概律师不太注意职称的评定吧。律师评级让世界各国的内行听了很奇怪，说你们中国怎么还有评级呀？还要评什么教授级的。我想这个道理非常重要。你哪怕没有评任何级，你被社会所承认，你的信誉和服务质量被社会所承认，人们都愿意来找你当律师，你不是一级也一级了。如果你评了一级，你没有那么大的本事，评上了还没人来找你，吃也吃不饱，服务质量不够高，管什么用呢？所以，我想我们不要过多的看重职称，要的是名誉和服务质量。一个人，一个所，一个企业，其声誉是靠长期的服务实践形成的。我们认同一个老字号、一个老企业、一个名医、一个名教授，也是靠长期的优质服务得到的信誉。对于我们律师来说，这一点非常重要。绝不能够只靠一件案子成名。律师不能和作家相比，如果一个作家写了一本小说，以后再也没有了，至少他还写出了一本有名的小说吧。如果一个律师办了一件有名的案件，你有名了，但是，其他的一些案件，你搞的都很不符合质量，那么，实际上你的名声也不会存在。我知道一些律师，曾经名噪一时，但现在也不怎么样了。我看重要的就在于能不能够持久地以自己的服务来保持信誉。

 

第八个问题，是从美国前总统卡特的一句话想到的

 

我们知道卡特曾经说过一句话，这句话几乎被每一本论述美国律师制度的书所采用。他说：“我们拥有世界上最多的律师，但不能说我们拥有的正义最多。”这话出自一个美国总统之口，应该说敢于揭露自己的不足吧。我想，美国人自己都承认，律师多并不表示正义和公平就多。这句话对我们也有很大的启发。前车之覆，后车之鉴。我们是不是将来有越来越多的律师，随之而来的就是有越来越多的社会的公平和正义呢？我们的律师制度，如果从１９７８年、１９７９年恢复时算起，也还不到２０年的历史，比美国的２００多年少多了。更不用说有些国家更早了。那么，美国为何对于律师有这样的一些不好的评价呢？主要是它的收费昂贵，贪婪近利，缺乏诚实，人多为患，自私自利，不为当事人着想。我想，这一点值得我们深思。律师本身，并不在有多高的学位，并不是说博士或者硕士学位，一定是律师追求的目标。我们最近有一次到澳大利亚开会，澳大利亚人说他们那儿没多少人考博士。为什么呢？他说，要当律师的话，必须是本科毕业。如果你拿到了个博士学位，拿到了个硕士学位，没有经过律师本科毕业，你也必须回过头来重新学习法律本科，才能当律师。也就是说作为律师要求他是一个法律的通才，各方面的法律知识都应该学到，而并不是像博士那样，在某一个问题上非常精。博士，不是博学多识，而是精识，你在某个问题上有非常独到的见解，写出一本３０－４０万字的书来，这是你的精辟之见。

所以，对于律师来说，无非是从两个质上看，一个是素质，一个是气质。我所讲的素质是多一点哲人的素质，哲人是什么概念呢？哲人就是智者，凭智慧来启迪人，而不是法律贩子，靠倒卖法律知识，靠一点点的法律技巧来赚钱，这一点我觉得非常重要。你是点拨人家，而不是靠着他的愚昧，靠着他的法盲来赚钱。如果我们是靠众多的法盲，突出我们的法律知识和法律技巧来赚钱，这一点不符合我们承担的社会义务。你在尽到法律服务的时候，要给人更多的法律知识。哲人的特点就是忧国忧民，以天下为己任，眼光远大，而不是为了一些蝇头小利，不顾人格趋炎附势；哲人的特点就是要正当地、堂堂正正地做人，不搞尔虞我诈的小动作。我希望我们的律师要保持一个智者的素质。

气质是什么概念呢？对于律师来说，就是要做学者型的律师。我并不是说学者怎么样，请大家不要误解。我所说的学者的气质，讲的是要有严谨的学风，要有严谨的法律知识和作风，而不是一知半解，信口开河，夸夸其谈，不懂装懂。我觉得学者型的律师，更是指要有不断的学习精神。法律知识更新非常快，甚至我可以说比自然科学要快得多，有许多领域我们现在都不了解，比如说期货呀，票据等，我们有多少人懂得很多呢？连教授、老师都有这个感觉，我们现在法律发展之快，学都学不过来。所以，律师应该有一种真正的紧迫感和危机感。

我遇到过不少的律师，常常讲到这种危机感，觉得自己的外语不行，搞一些国际项目怎么办？好多东西不知道，新的知识没有学到，新的法律出来了还没有机会学。我想，这样的一些人，是真正体会了律师的这种危机、紧迫的感觉。去年，我在哥伦比亚大学开会遇到君合律师事务所的肖微（他是全国十佳律师），他已经去了一年了，这一年他要修６-７门课的学分，还要写一篇英文论文，而且在那次会上他要用英文来讲演。他已经取得了这样的成就，还仍然感觉到自己的不足，还希望能够学到更多的东西，这种精神我觉得是真正的敬业精神。但是，我们的律师里面也有一些人，安于现状。有一些人说我忙到现在甭说读书，连看报的时间都没有。我想，如果我们作为律师，连报纸都不看，连书也都不读，用不了多久，就要被淘汰。有些人满足于现有的客户，满足于现有的这点知识，就像当年说的三十亩地一头牛，按现在的话说就是三室二厅一辆车。在激烈竞争的今天，我们应该有紧迫感。我们现在的律师，占据比较优势的地位，因为在我们国家恢复了律师制度之后，你们是先来者。其中有一些１９７８年、１９７９年、１９８０年毕业的，现在可能都是佼佼者。我常常对我们现在入学的同学讲，我们现在是后来者，有劣势。现在你们如果挤入律师行业里面，好多的地位已被人占据的牢牢的了。但是，又怎么不能够设想后来者居上呢？历史上，后来者居上也是一条规律啊！俄罗斯有句格言我很赞赏，就是谁笑到最后，谁笑得最好。我想，在我们竞争的过程中，现在你笑得好，恐怕还不是笑得最好的人。能够成为最后笑得好的人，你需要有更多的知识、经验，还要不断在其他方面完善自己。

在我们学校７９届的学生十年返校的时候，他们让我说几句话，我当时说了这么一段话，我自己认为还是有必要献给我们在座的北京律师：如果我们今天要论英雄的话，我说莫以官高论英雄，莫以钱多论英雄。现在在世界上，在我们的社会里面，一个钱，一个官，这可能是最迷人的。在历史赋予我们使命的今天，我们能不能够对得起社会赋予我们的使命和责任，在我们的民主与法制建设上，我们律师看到了什么样的责任，我们自己做人是不是做得好，以这个论我们的英雄。

 

摘自《江平讲演文选》　江平 著

中国法制出版社２００３年版

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青年律师：困惑与超越

－－在“第二届中国青律师年论坛”于北大秋林报告厅的演讲

吕良彪20050802

刚才孙渝律师(重庆市律师协会副会长)用“先有鸡还是先有蛋”的比喻来描绘法官与律师间的某种状态我非常不同意。问题的实质应该是律师揣着钞票去找法官去买鸡和蛋，法官却把自己所保管的鸡和蛋卖给了律师。二者的区别在于：法官出卖的是不属于自己的东西----审判权力；而律师虽然使的是自己的银子，却希望以一只鸡一个蛋的价钱得到两只鸡两个蛋甚至更多。私权利追求利益的最大化是一种本能，纵有不当亦不应苛责；而审判权则属“公器”，作为保管者的法官盗卖这种社会“公器”获利才更需要引起我们的关注与警惕。依法治国的重点与难点，都在于依法治权。跳出因果关系论，从法治的价值层面去思考这个问题，我们不难有一个明确的答案。所以，我们当然要规范律师的投机行为，但更要紧的是约束法官，约束权力的行使----在这个问题上切不可有丝毫的含糊，切不可“各打五十大板”地将规范律师与约束法官二者置于同等地位，更不可本末倒置地视规范律师为头等要务。
　　池律师(北京易和律师事务所主任律师池英花)是北京本地法官做律师的杰出代表，而我和其他外地法官进京做律师则需要从头开始。从律师助理到大成所的合伙人，时间是十个月。在此过程中，我从钱卫清等大律师身上学到了很多，借此机会我谨向钱律师和所有关心帮助我的朋友们表示我最衷心的感谢。我想说的是，青年律师的成长离不开向老律师的学习：学习那种宠辱不惊、举重若轻的良好心态，学习那种世事洞明、人情练达的人生智慧，学习那种从容不迫、气定神闲的气度，而不是指望老律师给你提供现成的案源和机会。
　　以上是我对前面两位律师意见的一点回应。关于法官与律师的良性互动的话题，我想借用“是什么？为什么？怎么办？”的这样一种“刘桂明模式”来完成刘桂明主编布置的作业。同时，也希望就青年律师的成长与青年律师朋友们进行互动交流。
　　第一，法官与律师之间的良性互动应该是什么样的呢？法官与律师的良性互动，应该表现为学者、民众、官员乃至整个社会特别是法官与律师自身对法官与律师间血肉关系的深刻理解，应该表现为法官与律师彼此间的认同与尊重，应该表现为司法制度上对律师执业权利的保障，应该表现为司法实践中法官裁判对律师所提供的证据、法律及法理依据的充分考虑与合理吸收。
　　第二，为什么要实现法官与律师之间的良性互动呢？ 
　　宏观上说，是因为在司法活动中，只有作为国家公权力代表的法官与作为公民私权利代表的律师实现良性互动，才能均衡实现公正、效率与效益这三大司法的基本价值追求，实现社会正义。
　　我所要特别强调的，切不要以为二者的良性互动只是仅仅有利于律师业务发展因而需要法官的恩赐。深刻理解另一方的“游戏规则”与价值取向，实现良性互动，对律师的帮助显而易见，同时也帮助法官实现审判法律效果与社会效果的统一，从而有利于法官与律师各自的进步与发展。
　　第三，如何实现法官与律师的良性互动，在此过程中律师特别是年轻律师应该如何有所作为呢？
　　基本问题包括以下三个方面：
　　其一，实现法官与律师良性互动的基础是建立法官与律师互相尊重与认同的司法伦理。
　　法官与律师，既不是冤家也不是亲家，而应是同为法律人的本家，都应该是法律共同体的一员。从更广阔的视角看，法官与律师在社会生活中扮演的不过是同一出戏剧中的不同角色而已。但由于法官与律师二者占据的社会资源不同，律师不可避免地会希望能有法官那样的权力与地位而无望，法官也本能地希望能有律师那样的自由与财富而不得，于是开始以各自的优势社会资源为基础相互轻视甚至敌视起来。从分工而言，律师需要为法官决策提供原材料，提供证据、法律和法理依据，律师的工作最终要通过法官决策形成法院判决得以实现。所以，在权力本位的社会，律师天然处于弱势，愚蠢到主动去挑起敌视是罕的，多是被动应对以维护自尊。这是一个基本的现实。
　　其二，实现法官与律师良性互动的前提是完善律师的执业保障制度
　　当前妨碍法官与律师实现良性互动的现实障碍在于缺乏律师执业的保障制度：律师意见是否被采纳，并不完全取决于其意见是否符合案件事实，是否具有足够的法律依据，以及是否进行充分有效的说理，而在很大程度上取决于法官的认识甚至是好恶；律师意见是否采纳甚至是否被写进判决书，目前尚没有明确而有约束力的规定或规则来有效规制；在判决书和案情报告中不写双方或一方律师意见的情况时至今日仍不罕见，如果用这样的案情报告向不直接审判案件的审判委员会报告，则律师的意见根本不为最终裁判者所知晓；此外，在法庭上的言辞豁免这一基本原则对中国律师而言依然是可望不可及，以至于不得不因为在法庭上的言辞成为被告，更遑论因为刑事辩护触怒对手而无法避免遭枷锁加身的噩运。所以，实现法官与律师的良性互动，前提是要从司法体制上确立律师应有之地位和权利，保障律师意见的充分表达与得到听取。??即使法官认为律师的意见没有道理，也应该使之在判决书中得到完整体现，而不能隐藏、“贪污”律师的意见。??唯如此，才可能从根本上杜绝司法的随意化和律师“勾兑”法官，建立起良性与理性的法官与律师关系。
　　其三，实现法官与律师的良性互动，需要律师充满忍耐与智慧的谋略，集中体现为律师如何说服法官与影响法官决策 
　　律师享有的仅仅是一种请求权，其劳动价值的实现需要说服法官，使自己的意见最终为法院判决所采纳。在法官与律师关系中，律师居于弱势地位，尤其需要忍耐与谋略。那么，律师特别是年轻律师靠什么说服法官呢？一是说什么----要说得有道理；二是怎么说----要尊重和熟悉法官办案的游戏规则；三是你的话有多大份量----要努力打造好自己，使自己的嘴变得更值钱。
　　怎样才使自己的话有道理呢？前提是要对所代理的案件有一个正确的预期，这种对案件的预期不仅仅需要对事实与法律的准确把握，也需要注意一些所谓的潜规则，在此提醒大家三个原则性问题：
　　1、诉讼目的在于实现当事人利益的最大化，而非单纯的打赢官司。从法律上赢得官司，未必对当事人最有利；有时即使赢得官司，也未必能有实际利益。
　　2、说服法官是实现诉讼目的的基本方式。所以，律师的首要目标是说服法官，实现诉讼目的；如果无法说服法官，则退而求其次，努力说服当事人，但自己的工作得到当事人的充分尊重与认可，即使败诉也体现出律师劳动的价值；如连当事人亦无法说服，则要努力赢得旁听者与媒体，使自己的劳动价值得到社会认可。
　　3、深刻理解与充分尊重法官的价值追求是办案的法律效果与社会效果的统一。法院判决是各种利益与力量博弈与均衡的结果，是一个解决纠纷的最“安全”的方案。所以年轻律师尤其不要总考虑占尽便宜，有一个度的掌握问题。
　　对案件有了一个准确的把握和合理的预期，才能建立科学的诉讼策略，才可能实现诉讼目的。
　　律师特别是年轻律师如何去影响法官决策呢？律师说服法官的基本途径包括以下两个方面：
　　一是通过向法庭提供案件的证据、法律依据及法理分析，帮助法官形成内心确信。律师与法官沟通和交流的方式需要大家在成长过程中不断摸索与积累，需要提醒大家注意的是要善于换位思考，分寸得体。律师理应仗义执言，但应慎言。能说不如会说：说得漂亮不如说得得体；会说不如不说：律师的最高境界当是通过案件证据、法律依据及法理分析的展示，引导裁判者与相关人员自己得出你所希望他形成的观点。
　　二是深刻理解并合理运用法官决策机制。律师应该理解并了解影响法官决策的机制，来自法院内部的因素包括独任法官、合议庭及其成员、院庭长、审判委员会以及上级法院的意志及妥协过程；来自法院外部的党委、人大、政府、媒体以及当事人自力因素对法院判决的影响。需要强调的是，我本人坚决反对非法定因素对法院独立及法官独立意志的影响，但作为一名律师应该了解这些方式或救济途径并在需要时懂得如何运作，从而维护当事人合法权益，促进司法公正。
　　在此，我想着重强调律师在处理与法官关系时的两条禁忌：
　　一是不要渲染自己和法官的私交情况----除非形成利益共同体，私交不足以解决大问题，还可能造成某些风险，影响彼此关系。
　　二是不要贬低法官的人格及业务能力和道德水平----无论在任何场合下，无论面对媒体还是对当事人。
　　年轻律师如何不断积累说服法官的资本呢？
　　1、有赖于青年律师自身素养的不断提高，包括法律水平、气度修养、职业能量的提高。青年律师尤其要调整好心态，时刻注意自身形象，坚定信心，逐渐形成一种从容不迫、宠辱不惊的大家气度。唯如此，方可能形成自身品牌，方可能接触高端客户与高端业务。
　　2、有赖于青年律师社会关系网的不断丰富。律师是一个兼具积累性与机遇性的行业，时机成熟前可不能太着急。
　　3、有赖于青年律师话语权的不断获取与扩张。律师说到底是通过法律所赋予的话语权、作为自由知识分子（主要指各类媒体上及法制研讨、宣传演讲）的语话权以及参与社会政治生活（如担任人大代表、政协委员）的话语权。需要指出的一点是：青年律师切不要指望依靠与法官的特殊关系获得优于他人的特权。
　　前些日子牙痛难忍，于是我到医院去请求医生对我疼痛的牙齿进行治疗。可医生却不先对我的牙齿动手，而是问我最近是不是感冒了，是不是睡眠很不好，是不是经常喝酒等等。我很不满，觉得医生在讲些风马牛不相及的东西。但实际上，牙痛只是一种症状，其诱因很多，治疗也得“综合治理”。也许许多年轻律师面临的诸如“明天的早餐在哪里”的困惑与痛苦，绝不亚于牙痛之苦。要解决这种痛苦，恐怕也得来一个综合治理。最后想对年轻的律师朋友们说的是：“思路决定出路，定位决定地位；自尊才能获得尊重，自信才能获得信赖”。律师是一个极具挑战性的行业，也是一份充满自由、价值与尊严的事业。
　　谢谢大家。

有关人士透露“小土地使用权证”将拟从经济适用住房和已售公房开始试行发放


    买了商品房，一次性交了70年土地出让金，却只拿到产权证而没有土地证的情况将有望改变。近日，记者从有关部门了解到，目前北京市国土资源局正在加紧制定有关购房人国有土地使用证发放的有关条例。这意味着，一旦该条例出台，北京的购房人就可以拿到两个证：国有土地使用证和房屋所有权证。

    现状

    大多数商品房购买人拿到的只有“房屋所有权证”

    据了解，按照《房地产法》的要求，所购商品房应具备“国有土地使用权证”———俗称“小土地证”和“房屋所有权证”两个证书，商品房的转让也必须具备两个证书。目前，全国各大城市大多采取发两证的办法，也有采用土地、房屋权属“两证合一”方式的，如上海、深圳。而北京，由于各种原因，在外销商品房和内销商品房并轨以前，只对少量外销商品房的购买者发放了“两证”，其数量不足发放“房屋所有权证”总量的1/3，而且多为外销别墅类物业，内销商品房的购买者只能拿到北京市国土房管局发放的“房屋所有权证”；在外销商品房和内销商品房并轨以后，只给少量商品房预售许可证、房屋产权证等都在市属房屋土地管理部门办理，且开发商提出办理小土地证要求的联排别墅、TOWNHOUSE项目发过“小土地证”，即购房人拥有的国有土地使用权证。也就是说，目前，北京大多数的商品房购买人拿到的只有“房屋所有权证”。购房人只能看到所购商品房使用土地的权属性质是属于“出让”还是“划拨”，以及该商品房所占土地的使用年限。土地证号、使用面积、土地出让金的价格等都无所体现。

    质疑

    交了70年土地使用权的土地出让金却拿不到土地证

    事实上，对于长久以来，北京存在的这种“以房带地”，开发商按楼面面积（含土地出让金）销售，购房人一次性交70年土地使用权的土地出让金，却拿不到土地证的情况，一直有人在提出质疑。尤其是近年来，对物业税的讨论更引起人们对土地出让金、土地权属问题的关注。一位不愿意透露姓名的律师认为，现在大部分购房人都没有办理土地证的意识。

    但事实上开发商在房屋销售中已经将办理土地使用权证时交纳的土地出让金分摊在各单元房中，因此房屋销售完毕后，应该把开发商手中的“大土地证”分割成“小土地证”。而如果按目前这种购房人只办“房屋产权证”不办“土地使用权证”的现状，“大土地证”将成为房地产行业中的一个“雷区”：如果还保留在开发企业那里，购房人肯定会承担一定的风险。因为现在开发一个项目需要的资金很多，光依靠开发商的自有资金是不够的，许多开发企业都要把土地证抵押给银行进行贷款，而一旦该企业在还贷上出现什么问题，银行就会将抵押的土地使用权投放进市场。

 探索

    北京曾经拟实行“两证合一”的发证方式

    这个问题，北京市的房屋土地管理部门一直在关注。在北京市国土资源和房屋管理局没有“分家”前，2004年5月10日，北京市国土资源和房屋管理局曾经公布了《北京市房地产登记条例（送审稿）》征求意见稿，其中明确规定，房地产登记以一宗土地为基本单元进行登记。单独拥有一宗土地后，以该宗土地和地上房屋进行登记，共用宗地上单独拥有一个权属单元房屋的，以房屋的幢、层、套、间以及有具体权属单元界限的部分为基本单元连同房屋分摊的土地进行登记。当房地产发生转让、交换、分割、赠予、抵押、设典等情况，有关当事人双方须共同申请登记。当时北京市国土房管局相关人士表示，今后北京市对房地产的权属实行“两证合一”的发证方式。

    之后，北京市国土资源和房屋管理局在2004年年底“分家”，房屋权属管理部门并到北京市建委，土地和矿产资源管理另成立北京市国土资源局。购房人的小土地证———即国有土地使用权证的相关管理办法也就发生了改变，原来“两证合一”的计划将变成“两证分开”，即由北京市国土资源局给购房人颁发“国有土地使用权证”，北京市建委给购房人颁发“房屋所有权证”。

    进展

    相关规定将通过网上公开征求意见的形式定稿

    有关人士透露，由于“欠账”太多，北京市购房人的“小土地使用权证”将拟从经济适用住房和已售公房开始试行发放。据了解，目前北京市国土资源局正在抓紧时间制定“小土地使用权证”的相关规定，并将通过网上公开征求意见的形式定稿。

     今天上午，我去北京展览馆剧场听讲座，主讲人：中国人民大学教授叶林。

     这已是我近期第二次听有关新《公司法》讲座了。

    上周日（11月27日）上午，在复兴门逸夫会议中心听了中国政法大学赵旭东教授的讲座。

国家工商局培训中心邀请我就这次新修订的公司法关于公司设立、合并、分立、解散、清算、破产问题作一个讲座，我很高兴与国家工商局系统的同志们以及其他关心公司法修订的各界人士一道就以上问题做些探讨。先谈谈我自己学习新公司法的体会，我也期望与大家形成交流与互动。　

　　一、 公司的设立　

　　公司的设立标志公司的合法产生，标志投资者选择进入商业社会的期望的初步实现，以及社会、政府对新的商事主体的出现所给予的承认。公司设立，寄托了投资者的商业发展动机和表现他们根据自身条件对企业组织形式的选择，也会体现立法机关包括政府对国家经济发展环境的整体评价和估量，在效率、公平、政策资源分配、社会秩序、经济安全、国际发展状况比较等方面作出拿捏与裁量。从总体上看，93年公司法颁行以来，我国的经济高速发展，社会商业文明全面进步，虽然仍然存在严重的诚信问题和地区发展不平衡问题，但是旧的公司法在公司设立方面的许多规定不适应经济发展的需要，主要是对投资者制造了较多的不方便，市场准入的条件严苛，程序复杂难办，观念落后，过分关注安全而牺牲效率，在国有企业与私人资本之间故意设置不公平制度规则，这些都应当在新公司法中作出调整，事实上新公司法已经作了这种令人满意的安排。我从以下的方面展开分析：　

　　（一）关于明确承认一人公司　

　　一人公司问题长期困扰我们，既限制了投资者的个人判断与选择，也对工商机关的管理活动造成某种困境，因为现实经济体系中实际上产生了名为两人或多人投资的公司，而实际就是一人投资的公司的情况，名义股东与实际股东之间发生纠纷，法院的判处也比较困难。国外的英美法系国家早已承认一人公司，日本在上世纪90 年代初也通过修订公司法予以承认，在我国的外资企业和中外合作经营企业中早就存在一人公司。过去，我们主要受传统民法关于法人社团理论的思想限制和对一人股东可能利用有限责任不正当操控公司损害社会利益和债权人利益的担心，没有予以承认，当然93年的公司法制定时的社会背景不是一人公司出现的时机。这些年来，理论界已经进行了较多的讨论，这次立法修订中各方意见比较一致，特别是国务院法制办和全国人大法工委的领导非常开明，用“与时俱进”概括他们的态度是最适合不过的了。在这个问题上，需要注意的几个关键点是：1.一人公司的股东包括自然人和法人两种。前些年，由于存在全资子公司的概念的蔓延，造成一些地方允许法人设立一人公司而禁止自然人设立一人公司的情况偏差，这次明确了。2.一人公司的法定最低注册资本为10万元，比普通有限公司的最低注册资本高7万元，并且应当按法定资本制的要求一次足额缴纳，为的是降低社会风险。3.为了防范社会风险，规定一个自然人只能设立一个一人公司（不能撒豆成兵），该自然人所设的一人公司不得再设一人公司（鸡生蛋、蛋生鸡）。4.为了让与公司交易的人方便识别一人公司及其独资股东，法律规定一人公司的登记文件和营业执照上应当注明自然人独资或法人独资。5.为了在最大可能性上确保公司对于其唯一股东拉开法律的距离，不使公司成为股东任意拿捏和玩弄的敛财工具，公司法规定股东会的决议必须用书面形式作出，由股东签字后置备于公司；每一年度终了时须编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。6.为了保障与一人公司交易的当事人的合法权益，法律规定一人公司的股东对于自己与公司的人格、财务的独立性承担举证责任，不能证明的承担连带责任。7.鉴于我国公司法首次允许设立一人公司，为稳妥起见，一人公司仅限于有限责任公司范围，股份公司中不适用。新公司法第24条规定“有限责任公司由50个以下的股东出资设立。”而股份公司则规定了2人以上200人以下的人为发起人。8.顺应公司法自身的逻辑体系，而不是谁轻谁重的问题，将一人公司一节放在国有独资公司的前面，更显科学和规范。　

　　（二）关于公司资本的分期缴付问题　

　　我国1993年公司法在公司资本制度上严格贯彻大陆法系的法定资本制，要求投资者在公司注册登记前将等于或高于法定最低资本金的由公司章程所定的资本如数缴纳，尔后公司才可以注册成立。这种情况与国际上较普遍性地推行的软化资本约束的趋势形成了较大的差距，有必要结合国情实际推行渐进的改革。这是困难的选择。此前，也有部分学者建议我国直接采用英美法系普遍适用的授权资本制，但是经过几轮讨论后，大家还是认为中国的社会诚信水准正在恢复性的构建过程中，采用授权资本制可能对这一努力造成负面影响，并且我们过去建立的一系列关涉公司资本的制度包括会计核算、财务报告甚至刑法上规定的抽逃资本罪等因为选择授权资本制将面临彻底的调整，不仅立法成本高企不下，而且局面可能相当复杂甚至会混乱，在公司中根据资本为核心因素搭建的治理体系也会产生动摇，甚至造成价值迷失和无所适从。但是，固守传统的法定资本制也已无必要，习惯上根据公司章程和营业执照的外观显示的资本数额给社会和交易方传递公司资金实力的信息逐渐失真，交易中的风险防范越来越倚重于公司的资产负债表、损益表和现金流量表的审查，何况公司设立之初将全部的资本投放到位势必造成资本的沉淀和浪费，对需要较大规模资本的公司的成立设置了难以逾越的高门槛，甚或逼使投资者进行虚假出资或先入后挪。这次的公司法修订采用了有期限的分期缴付资本制。变化的内容主要体现在以下方面：第一，降低了公司法定最低资本的要求标准，即有限公司为3万元，股份公司为500万元；第二，允许股东首次缴付注册资本的20％，但不得低于法定的最低注册资本限额，其余的部分在公司成立后两年内缴足，其中投资公司可以在5年内缴足；第三，关于出资形式方面，法律调整了原来的表述，除货币外，把过去的“工业产权、非专利技术”扩大为“知识产权”，这就包含了著作权、版权等智慧财产权，并且增加“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，为实践中可能出现的其他种类的有价财产的出资如采矿权、股票等有价证券、特许经营权等预留了法律的空间，对过去限制技术出资不超过注册资本20％的规定，修改为以货币出资的部分不低于注册资本的30％。　

　　在公司资本制度作出相对灵活的规定后，必然会引发以下的问题：1、注册资本与实收资本的关系：依据新公司法第7条的规定，实收资本与注册资本将一并成为公司营业执照上记载的必要内容，以便让与公司发生交易的当事人看清公司的资金实力和股东对公司已经履行的出资情况。实收资本又与公司股东约定的出资期限安排有关，在两年的期限内出资的到位安排越细，修订营业执照的频率也会越高，公司、验资机构、工商机关就很麻烦，因此公司设立时股东们就应当根据所设公司的实际情况设计出资的期限安排，在首次出资到位足以使公司拥有足够的营运资金后，可以安排在法定期限到来前缴付余款是适当的。在公司的财务会计帐薄方面也需要作出必要的跟进调整，以准确记载公司股东的权益和资产负债关系。2、公司在成立后，未到两年就倒闭的，对公司存续期间对外债务的承担，股东的责任不是以实缴资本为限，而是以注册资本为限（这同英美国家和地区实行的授权资本制不同），这就是说，公司的注册资本在公司成立时必须全部发行出去，现有的股东必须认购完毕，只是缴付的期限不同而已。股份有限公司以发起方式设立的，当然可以比照有限公司的安排分期缴付资本；而采取募集方式设立的，则不存在资本分期缴付的问题，仍然由发起人首先认购35％的部分，其余部分向不超过200人的特定的投资者募集（即私募）或向社会公开募集，到公司成立时其资本应当全部募集到位，这是我的理解。3、在公司资本首次缴足到20％以上还不足100％时，股东的权力行使和利益分配应如何安排的问题。这个问题在立法的专家会议上讨论过，在公司法中并没有作出明确规定，最后的方案似乎倾向于由股东们通过意思自治解决。权力行使：有限公司依据公司法第43条看，“股东会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”93年公司法只规定了前一句，没有规定后一句，这里明确赋予股东们通过意思自治可以协商另外的表决方式，如果股东们没有在章程中另外安排，这里的“出资比例”应当理解为按实收资本的比例行使表决权，一是因为旧法中的“出资比例”明确指的是实缴资本，因为制度背景是法定资本制；二是考虑到虽然股份已经发行完毕，但认购较多股份的认购人可能在后来不能实际缴付的情况发生，他在公司成立后的多数表决权就没有资金的支持和道德的基础，有可能给股东之间的关系和谐埋下纠纷的影子。此外，这还牵涉两年内他可能分配利益的问题，利益分到手了，出资最后交不上，岂不给公司制造麻烦。另外，也可与新公司法第32条关于出资证明书的规定保持一致，出资证明书只能证明实际缴付的部分，不能包括虽已认购但尚未实际缴付的部分，这部分是股东对公司所负的债务，给付的最后期限是公司成立后两年。股份公司中股东按公司法第104条规定，“所持每一股份有一表决权”，持有股份以缴付的资本为基础获取，故与有限公司应当一致。利益分配：其原则与前述内容一样。公司法上的依据是有限公司第35条的规定（注意：全体股东约定的除外），以及第38条关于股东会的职权安排，由股东会决定；股份公司则按第82条规定由公司章程中第9项“公司利润分配办法”设定，也可以按公司法第100条的规定，即适用第38条第1款由股东会决定。　

　　（三）关于公司设立方面的其他重要规定　

　　1、取消了公司对外投资设立其他公司时“所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”（中间草案曾放宽为公司净资产的百分之七十，又补充规定投资公司不受限制，且其他普通公司章程规定不受限制时为例外情况）的限制性规定。这种规定的原始来源是台湾地区公司法，其原来的立法宗旨是确保公司主营业务的资金需求，防止公司设立的资本空洞以及产生公司的先天性缺陷。在修订讨论中，有学者担心不作限制可能会造成虚假出资、公司资本空洞和社会资本重复计算的弊端，但多数人认为，一方面公司超出限制并没有跟进某种管控措施，条文被虚置；另一方面，如果公司控制股东把所设公司当作工具利用损害社会利益和债权人利益的，通过公司人格否认的诉讼解决，不致于出现无法控制的现象。据我所知，许多上市公司的高管人员曾经反映放宽或者干脆取消限制，让公司自己决定把资金留在哪里更宜。这次的最终修订做到了这一点，实属了不起。　

　　2、除由一个自然人设立的一人公司外，其他公司均可以单独设立全资子公司。允许一个自然人设立一人公司，同时限制该一人公司再繁衍另外的一人公司，这是必要的，公司法必须在鼓励投资和把握社会承受力方面做到平衡考量，对自然人可能利用由其控制的一人公司群体施展关联交易给社会和他人制造损害后果的情况予以制约。　

　　3、关于公司法第15条“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的解释。93年公司法规定，公司可以向其他公司投资，排除了公司成为合伙企业的合伙人的可能，这对防范公司风险有极其重要的意义。97年制定合伙企业法时，有学者就建议让公司成为合伙企业的合伙人，理由是在英美国家和地区就不存在这种限制。但是，最后的合伙企业法中仍然没有接受这个建议，据称是人大常委会领导担心允许法人成为合伙人，可能会造成国有资产的投资流失，这种担心不无道理。这次，先前的第15条规定本来是“公司可以向其他企业投资；但不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，可后来的条文又作了新的补充，即加上了“除法律另有规定外”，这说明立法机关接受了其他的强大的影响信息，事实上也就是正在修订的合伙企业法中的主流意见。哪些公司将会被允许成为合伙企业的有限合伙人甚或成为普通合伙人要看合伙企业法的修订情况而定。对于允许公司成为合伙企业的有限合伙人我是持赞同态度的，但反对普遍地让公司参与合伙企业成为普通合伙人，因为公司的股东无法预测和控制由此产生的商业风险。　

　　4、章程确定公司法定代表人的规定的解释（董事长、执行董事或者经理担任的含义和由来，第13条）。一些学者认为，英美法系国家和地区的公司立法例中并没有法定代表人这个职务安排，建议我国公司法废除该制度，进而建立由董事或执行董事或授权董事代表公司的制度。这的确是一种极富挑战意味的想法。经过多次的认真讨论，大家认为法定代表人制度为一些大陆法系国家采用至今未变，在我国的政治生态环境影响下，建立的由一个自然人代表组织的做法便于集中组织的意志，便于交易对方的确认，因法定而不是授权表达出的公司意志对交易的安全更有保障。并且，由法定代表人授权其他人从事公司的活动，并不影响公司的工作效力。至于对独任的法定代表人的权力的限制、对其可能给公司和股东利益造成的伤害的防范，完全可以通过构建良善的公司治理结构达成。一个组织特别是资产过亿、从业人员上万的大公司来讲，如果有多个人在法律上有各自独立的代表权，它到底会给公司的健康运作和社会的有序发展带来什么样的影响，没有人可以预判到位。公司法的改革不见得一定就选择英美法的做法，况且我们不能不顾及中国的现实环境。考虑到董事长一般是出资者的利益代表，一个自然人完全可能在多个公司担任董事长，而法人代表的职务是直接参与公司运营的角色，公司法整齐划一地让董事长担任法定代表人必然对某些公司的运作带来不便，确实有必要加以改进。这样，形成了现在的规定：由公司章程确定，董事长、执行董事或者经理担任法定代表人。董事长是公司存在董事会体制下的职务，有限公司规模较小或一人公司如不设董事会的得有执行董事，一个自然人担任多个公司的董事长的为方便经营可选择由经理担任法定代表人。但某些规模较大的公司在董事分工的基础上，可能产生若干执行董事并在公司章程中规定执行董事代表公司的并不违反公司法的规定，或者由董事长、经理两人为公司法定代表人的也不违反公司法，只要章程明确规定且在公司的营业执照上载明即可。　

　　5、确立股份有限公司发起人人数（2人以上200人以下）的规定和取消国有企业改制时发起人可低于5人的规定的解释。93年公司法规定股份有限公司的发起人应为5人以上，但国有企业改制设立为股份有限公司时发起人可以低于5人但得按募集方式设立。旧公司法制定颁行时正值国有企业改革取向确立为现代企业制度，股份公司是当然的选择形式。为了推进国有企业的改制，同时为了解决国有企业发展中的资金瓶颈矛盾，并且基于对被选择进行股份公司形式改制的国有企业的资产规模巨大、具有传统体制中的管理优势和产品形象，特例允许它们改制时由一人为发起人。这种在国有企业和民营企业之间不公平安排的规定在后来的实践中被证明对高效、安全的资本市场带来了严重的混乱，不仅造成了一股独大的不合理股权配置结构，而且带来了虚假出资的严重恶果和大股东掏空上市公司的普遍局面。今天的股市被摧残到残花败柳的程度究其根源，不能不责难于我国对国有企业改制、发展的政治权重考量及其腐朽的意识形态思维。现在，公司法需要打造公平、合理、安全的市场主体经营活动平台，即使国有企业改制也应当与其他民事主体同权、共进，不应当允许某一特殊主体比其他人首先或者更多获取政策资源的特权。之所以把发起人最低人数由5人降低为2人，一方面考虑给更多投资者提供选择股份有限公司形式的便利，并且使大型国有企业改制为股份公司在合作的发起人的选择方面减少困难，因为另找一人合作发起比另找4人合作发起要容易得多。此外，现实的中介服务机构的运作比上世纪90年代规范许多，有两人发起设立形成相互监督并由操守严格的中介机构从事审计服务，也可以避免公司设立时的出资虚假现象。至于发起人人数的上限为200人，主要是因为证监会确立设立公司向200人以上的人募集资本的，视为公开募集的标准。200人以内的人可以同时为发起人，也可以由2人以上为发起人，其余的人为特定的应募对象。　

　　6、国有独资公司的董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定（第68条）继续保持不变的解释。国有独资公司是有限责任公司的一种特殊形态，这一公司形式有以下特点：（1）国务院授权的投资机构为其唯一的投资主体；（2）公司的股东虽为一人，但公司的规模非常巨大，资本数量多和就业职工多；（3）政府对其有特殊的价值追求；（4）不必要设立股东会机构。其董事长和副董事长不是由董事会选举产生，而是由投资机构直接任命，体现了政府对其高管人员的遴选要求和责任安排，如行政级别考量，它不涉及普通公司的运行，当然可以保留。监事会成员不得少于5人的规定，及职工代表的比例不得少于三分之一的规定也源于前述的理由，以及国有企业应当是体现职工民主管理理念的典范的认识。　

　　7、股份公司设立时向特定对象募集股份的解释（第78条）。由于现实的证券市场及其利用它的的主体存在诸多问题，基金管理公司有强烈的倾向将基金乐于投资到发起人可靠、设立程序规范、没有债务负担的新的股份公司中，又由于通过公开发行股份设立股份公司的业务暂停，管理公司一方面面临基金升值的压力，一方面为投资的适当品种的选择所困，而他们又不愿承担新的股份公司发起人的责任，甚至在投资后也不愿过多涉及公司的管理活动，因此，私募就是应当被推出的合理制度。股份公司设立时，向不超过200人的人募集，应募者可以提供足额的公司设立资金，同时又能满足他们不承担发起人职责、不参与公司管理机关的组建的愿望，因此向特定对象募集股份（私募）就是合理的一项制度创新安排。　

　　8、“过半数”问题的解释。这次公司法修订中，有香港专家建议，将股东会会议表决中的“二分之一以上”改为“过半数”，因为当提及“三分之二以上”的数量概念时，是包括“三分之二”本数的，按逻辑关系顺位看，“二分之一以上”也会包括“二分之一”本数，而“二分之一”本数会造成两种表决结果，即各是二分之一，这就有问题。改为“过半数”的表达，问题就没有了。这个建议我向人大法工委的领导转述后，得到赞同，因此很多地方改成了“过半数”。　

　　9、取消设立股份有限公司由国务院授权的部门或省级人民政府批准的规定的解释。2003年，我和国内其他的公司法学者赴台湾访问，我很关心台湾的公司中股份公司和有限公司的比例，作了刻意的了解，得知有限公司有60多万家，股份公司有15万家，基本上是4比1的比数，2004年10月，国家工商局的同志告诉我，我国的有限公司有130多万家，而股份公司只有8000多家，是130比1，这个比例太悬殊，说明在我国投资者利用股份公司形式存在着极大的障碍，除了股份公司的注册资本为1000万元所加的限制外，由国务院授权的部门或省级人民政府批准的规定就是这种严重的障碍。为了体现国家鼓励投资者的政策导向，让有能力的投资者可以自由选择股份公司形式，有必要在降低股份公司注册资本的同时，取消批准的规定。这次修订中，上下一致同意废止了这项规定，是顺其自然、合乎商意的，表现了立法机关和政府的与时俱进的态度和社会的发展水平。　

　　二、 公司的合并与分立　

　　（一）关于公司合并　

　　93年公司法对公司合并规定的直接条款有3条，分别规定了合并决议的形成、股份有限公司合并需省级人民政府或国务院授权的部门批准、合并的两种方式及合并程序等。这次修订，一方面应恰当总结93年公司法实施以来的经验，注意调整原有规定失范、低效率的情况；另一方面本着节约法律资源、表述规范、逻辑合理、语言精当的立法技术规则，作出适当改动。相关规定有第38条、第44条、第75条、第100条、第104条、第143条、第180条等。　

　　首先，就公司合并的决议形成而言，由于公司法在公司股东会的职权一条（新公司法第38条）中已经明确规定公司合并的决议是股东会的职权之一，并在第44条中规定了决议形成的表决标准（即经代表三分之二以上表决权的股东通过，第104条规定股份公司经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过），因此可以删去93年公司法规定的第182条“公司合并或者分立，应当由公司的股东会作出决议”的规定，以避免不必要的重复。　

　　其次，由于新公司法对过去设立股份有限公司要经国务院授权的部门或省级人民政府批准的条款删去，故对应删去93年公司法的第183条“股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准”的规定。　

　　第三，为了提高公司合并中的效率和降低合并在公示阶段的成本，新公司法作了以下的内容安排：1、将作出决议后30日内在报纸上公告3次，改为公告，即公告1次即为满足法定要求，当然公司可以多次公告；2、未接到通知书的债权人对公司提出“清偿债务或者提供相应的担保”的要求，93年公司法规定“自第一次公告之日起90日内”，过于拖沓，也无实际必要，这次改为“自公告之日起45日内”，同时也取消了第一次公告的限定词。从实践情况看，工商局在公司变更登记时，一定要求合并公司提交公告的报纸资料，故法律强制要求的运作时间会接近100天，不仅变数多，而且极其不经济，现实社会中未接到合并通知书的债权人，一旦发现公告不可能拖延提出要求的时间，没有发现公告的债权人也很少有机会在隔月后的旧报纸中发现公告。　

　　第四，很有新义的一个地方是，新公司法删去了93年公司法第184条第3款中的最后一句话：在法定期限内债权人向合并的公司提出清偿债务或者提供相应的担保的要求后，“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”。这句话完全是强制性规范，其体现的价值是在公司合并与债权人利益的安全方面优先考虑债权人的利益。从公司合并的一般效果来看，合并导致公司的资产增加，也会引起公司偿债能力的提高，似乎债权人没有必然的理由去反对公司合并。其实不然，由于合并不全是强强联合，参加合并的各个公司的实际资产负债情况完全不同，对于某个特定的债权人而言，合并可能变成“狼多肉少”的结局，他可能会采取激烈的反对态度，这是可以理解的。但对于那些债权实现希望较差的债权人来讲，债务人公司被其他强势公司吞并，他们有“天上掉馅饼”的好处，反而会极力支持合并行为。如果一味规定“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”，就有点以偏概全。现在，删去了原来的强制性规定，一方面体现了立法机关对合并行为的支持的倾向；另一方面照顾了公司合并中处在不同地位的债权人的愿望和期许的局面，即不会是一味的不许合并的情况。但是，即使删去了原有的强制性规范，也不能理解为特定的债权人在合并公司不清偿债务或者不提供相应的担保的情况下，提出禁止合并的诉讼请求就失去了法律根据，债权人的请求合理，法院就应当发出禁令，这一点必须明确。　

　　第五，为了保护在公司进行合并行为时对合并持反对意见的少数股东的权益，公司法第75条规定有限责任公司在合并决议形成时投反对票的股东有权向公司提出以合理价格收购其股权的请求，如在决议通过后60日内不能达成协议的，该股东可在合并决议通过后的90日内向法院提起诉讼。公司法第143条第四项规定了股份有限公司股东的股份回购请求权。　

　　上述五点，是我对新公司法关于公司合并规定的解读。虽然新公司法没有作出更为细致的规定，我还是想给大家补充说明以下的事项：　

　　1、关于因合并而解散的公司的清算问题。由于合并后的公司对合并前的公司的债务概括承继，所以世界各国的公司法都规定因合并而解散的公司可以不经清算而消灭。这一点，我国公司法虽然没有明确点明，但是也是符合逻辑的一种结果推导。不经清算程序注销因参加合并而解散的公司，可以节约行政处理费用，节约合并的时间，提高合并的效率，促进经济的快速发展。　

　　2、在法定期限内没有向合并的公司提出清偿债务或者提供相应的担保的要求，公司合并的结果已经发生，该债权人提出清偿债务或者提供相应的担保的要求的，除非该债权已经到期，否则其请求不予支持。该债权人不能提出合并无效的请求，但是如果该债权人是合并公司的主要的债权人，且债权数额巨大，而债务人公司故意不向其发出合并通知的情况除外。境外公司法修订中较普遍的倾向是支持合并的效力，但是对主要的债权人故意不发通知的做法，具有欺诈的动机和重大过失，法律当然不应当给予鼓励。　

　　（二）关于公司分立　

　　在93年公司法中直接针对公司分立的条款包括第九章“公司合并、分立”　

　　中的两条一共有六条，一是第182条规定公司分立由股东会作出决议；二是第185条规定公司分立的程序及其法律结果；三是第38条和第103条分别规定有限公司的股东会和股份公司的股东大会的职权中包含公司分立的事项；四是第39条规定有限公司的股东会作出公司分立的决议的法定表决权比例，即全部表决权的三分之二以上通过；五是第106条规定股份有限公司的股东大会通过公司分立的决议的法定表决权比例，即出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。其余的内容如由董事会作出公司分立的方案、公司分立可能涉及的公司变更登记和注销登记、设立登记（第188条）等，不做一一列举。　

　　在新公司法中，第九章改为“公司合并、分立、增资、减资”，其中关于公司分立的条款有第176条和第177条、第180条共三条。第180条是关于公司合并、分立后登记事项变更需要办理登记的规定，而第176条和第177条是规定公司具体分立程序和法律结果的实质性条款。另外，涉及的关键条款是第75条、第143条。　

　　首先，公司分立由董事会作出公司分立的方案、有限公司由股东会决议及其决议通过的表决权比例、股份有限公司由股东大会作出决议及其通过的表决权比例没有变化，变更登记没有改变（条款序列由第188条改为第180条）。并且基于前述的理由，删去了国务院授权的部门或者省级人民政府批准股份有限公司分立事项的规定。　

　　其次，依然没有对公司分立作出定义。在教科书中我下的定义是：“公司分立，是指公司依照法定程序分解为两个或两个以上的人格相互独立的公司企业法人的行为”。这个定义不排斥分立后的公司对分立前的公司的债务承担连带责任的规定，因为这种连带责任是基于公司分立的行为产生的，在公司分立后的常态经营中，各自是独立的，包括人格独立和财产责任独立。　

　　第三，新公司法对93年公司法中规定的关于公示程序作了如同公司合并一样的修改，即公司分立决定作出后，应当编制资产负债表及财产清单，并且在10日内通知债权人，30日内在报纸上公告。鉴于我国近年来常常发生公司借改制的名义，将优质资产剥离注册新公司，把债务留给旧公司的“金蝉脱壳”逃废债务事件，新公司法直接规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”，从而可以杜绝公司分立被恶意利用的通道。债权人在接到公司分立的通知或者由公告得知后，可以通过个别谈判的方式与公司以及即将成立的新公司达成债务清偿协议，则按照协议的约定办理。新公司法虽然没有规定债权人与分立公司就债务清偿或提供担保进行谈判的具体时间，也删去了93年公司法“不清偿债务或不提供相应的担保的，公司不得分立”的规定，但是由于调整了公司分立情况下的债权人保护机制，因此可以说，新公司法针对公司分立设计的债权人保护制度更彻底和更完善。如果债权人在与分立公司的接触中发现债务人公司借分立之名转移优质资产实施逃债行为的，当然可以请求法院颁发禁令禁止公司分立或者扣压资产，如有的债务人公司先搞分立把优质资产转入新设公司，继而将新设公司进行所谓改制以超低价格转让给职工或者其他关联人，试图切断债权人与转移财产的联系，对于这种故意毁损债权人利益的恶意行为必须要制止，以维护债权人的合法利益，维护市场信用和公平秩序。　

　　第四，为了保护在公司进行分立行为时对分立持反对意见的少数股东的权益，公司法第75条规定有限责任公司在分立决议形成时投反对票的股东有权向公司提出以合理价格收购其股权的请求，如在决议通过后60日内不能达成协议的，该股东可在分立决议通过后的90日内向法院提起诉讼。公司法第143条第四项规定了股份有限公司股东在同样情况下的股份回购请求权。　

　　三、公司的解散、清算和破产　

　　由于公司具有独立的人格，且股东对公司的债务不承担连带给付责任，因此公司在退出市场、消灭自身时的活动应当受到法律的严格规制，并受到债权人等利益相关者的监控，以便保障各方当事人的法定利益按公正的规则秩序获得满足。这些规则秩序被法律嵌入几项重要的制度平台上，它们就是公司的解散制度、清算制度和破产制度。在这方面，新公司法的立法参与者们细细理解了市场经济制度的本质要求，反复拷问中国的实际环境的种种特质，深入检讨93年公司法实施以来的成功、挫折和教训，反复比较，字斟句酌，力求规范合理，切实可行，缺失的一定填补，不可靠的坚决不取。　

　　（一） 公司的解散　

　　解散是指因法律规定的事由而终止公司法人资格的程序。不同的立法例决定了解散的内涵和外延不同。许多国家公司法规定的解散事由包括破产，譬如德国、日本等国，但这些国家往往还制定有独立的破产法专门规范破产及破产清算。而我国公司法则将解散与破产并列，两者同时作为公司终止的原因，因此我国的解散是指公司因发生法律规定的除破产以外的解散事由而停止经营活动，随即进行清算的状态和过程。　

　　1、 93年公司法规定的公司解散的原因有三种，1、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；2、股东会决议解散；3、因公司合并或者分立解散的。新公司法对这三条原因仍然保留，但在文字表述上作了简练、规范的处理，如删去第一条最后的“时”字和第三条最后的“的”字，因为股份公司权力机关的名称统改为“股东大会”，故第二条中加上了“或者股东大会”几个字，寥寥几个字的改动，说明立法语言的规范和精致，令人敬仰、感佩，正所谓细微见精神，细微定成败。总结公司法在实践方面留下的解散原因的不足，新公司法把93年公司法第192条规定的“公司违犯法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算”情形直接规定为行政强制解散，：“依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”，这样比较符合国际上各国公司法关于公司解散的普遍安排，也成为公司解散的第四种原因。但是93年公司法规定公司被责令关闭的，要由有关主官管机关组织进行清算事宜，显属不妥，有关主管机关本身很不确定，在市场经济条件下，公司不再有“婆婆”式的主管机关，到底指向是谁，谁也说不清楚，依据逻辑理解，似乎是作出关闭公司决定的机关，如环境保护部门，吊销公司营业执照的工商管理机关等，而清算是公司遗留债权债务的处理，行政机关不存在适当的理由和权力设置去处理此类民事事务，由于担心把自己卷入民事麻烦，行政机关的执法决心反而会受挫。这次取消了这方面的规定是正确的。但是，某些特殊行业的公司如证券公司、银行、保险公司等在被政府机关责令关闭或者撤销后，因其解散前的业务活动关涉成千上万投资者的利益，需要政府机关依照特别程序处理安排，这是由特别法予以规定的事情。行政强制解散公司在国外分成两种情况：一是由政府向法院提起解散公司的诉讼，由法院决定：二是由政府直接下命令解散公司，包括撤销经营许可。我国的社会环境条件下，规定吊销营业执照、责令关闭、被撤销三种情况，由行政机关直接作出，当事人公司对行政机关决定不服的，可以提起行政诉讼解决。对社会经济秩序维护、市场准入、社会公共利益保护直接承担责任的护法机关、经济行业监管机关均有权依法解散公司。　

　　2、93年公司法在公司解散的制度安排方面的一项严重缺失是没有规定司法解散，这也表现出我国当时的立法理念局限于计划经济的认识水平，对于股东层面依据投资协议约定的方式解决纠纷没有关注，强调公司作为经济组织的存在对社会的正面价值，忽视股东利益受损后的救济手段的安排。这些年来，公司股东之间常常发生无法共事合作而严重对立致使公司存在的价值完全毁灭的情况下，或者公司大股东滥权发展到“大股东暴政”而中小股东无力制约的情况下，中小股东维护自身利益的其他手段失效，申请解散公司又为法院不受理或受理后以没有法律依据为由判决驳回起诉的案件逐年增多，婚姻不适都可以申请离婚，股东合作气氛彻底丧失却不能申请解散公司，这样的制度确实极端僵化。这次，公司法修订中明确将司法解散规定为公司解散的第5种原因是非常必要的。公司法第183条规定，“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”在确立这一条款时，立法机关的领导和参与的学者们没有太多的争论，特别关注的几个问题是：（1）“经营管理发生严重困难”的表述，包含了经营困难和管理困难两种情况，公司经营不善又无法通过调整经营管理人员而得以改善，或者股东之间造成利益对立严重或合作情感伤害矛盾无法调和，或者大股东行事霸道、滥用公司控制权对公司和其他股东利益造成损害。（2）“通过其他途径不能解决的”，是否是合资格股东提起解散公司请求的法定前置程序？我认为不是。法律并没有给主张解散公司的股东规定如先行和解、提出撤销股东会或股东大会决议、董事会决议之诉、对大股东或董事提出侵权之诉等，合资格股东提出司法解散公司之诉时不受这个条件的限制，法律没有增加股东维权成本的立意和考量。但是，受案法院应当从贯彻司法社会责任的角度，首先凭借司法权威对各方当事人进行劝解，争取化解矛盾，甚至应该听取公司职工的意见，履行挽救公司的义务，然后进行裁断。（3）考虑到通过司法强制手段解散公司的后果会造成一定的负面社会效果，包括职工会失业，考虑到有限公司和股份公司的股权分布结构，对申请解散公司的股东所持股份在资本中的比例，规定应当稍高一点，为百分之十，这样可以阻止股东的轻率行为，也督促股东们尽可能通过完善公司的治理结构、建立规章制度、调整利益安排来化解矛盾。　

　　3、添加了公司经股东会或者股东大会决议使公司继续存在的条款（第182条）。有限公司为三分之二的通过标准，股份公司为出席会议的股东所代表股份的三分之二。在这里，本应解散的公司还要继续存在，这可能会不符合部分股东的期许，因此他们应当有权提出让公司回购其股份。公司法第七十五条规定了该种情况下投反对票的股东有权向公司提出按照合理的价格收购其股权，期限为决议形成后60日，如不能达成收购的协议，则该股东可以股东会决议通过后的90天内向法院起诉。　

　　4、公司被决定解散后，即进入清算程序，有些国家将处于清算阶段的公司称为解散公司或清算公司。解散公司一方面仍具有法人资格，此时，公司名称不变；除了无盈余分配权及股票过户请求权以外，股东对公司权利义务不变；股东会及监事会依然存续；诉讼程序并不当然停止。但是另一方面，解散公司的权利能力和行为能力发生了重大变化。除了为了结现务及便利清算之目的得暂时经营业务外，公司在整体上丧失经营活动能力，而专门从事了结公司解散前所发生之法律关系，包括清偿债务、实现债权以及处理公司内部的分配事务；同时公司经理终止，董事会的业务执行权及董事长的公司代表权终止；公司的财产、印章、财务文件等均由清算人接管，清算人对内负责处理公司未了结的事务，对外代表公司。最后，公司解散的结果是公司法人资格消灭，公司终止。清算结束后，公司所有事务均已了结，债务清偿完毕，公司财产已全部分配，这时，清算人即可向公司登记机关申请公司注销，最终消灭公司全部权利义务关系，公司法人资格终止。　

　　（二）公司的清算　

　　公司的清算（这里的清算均指解散清算，不包括破产清算）是指公司解散后，由专门的机构依照法定程序了结公司未了之事务，清偿债务并分配剩余财产的活动。因合并或分立而解散的公司，合并或分立的程序中已经包括对债权人保护的制度安排，并且解散公司有债权债务承继者，因此不需要进行清算程序。除此以外，清算均是解散的法定强制性程序。这是因为公司社会影响相对广泛，相关利害关系人较多，并且其股东仅对公司债务承担有限责任，因此，为了保护债权人和相关利害关系人的利益，使公司财产公平分配，也为了提高公司清算的效率，各国均规定了法定清算制度，不允许股东会议或公司章程任意约定。　

　　这次新公司法修订中对93年公司法删减和增加的内容不多，个别的变动现做如下分析：　

　　1、 除因合并、分立导致公司解散的情况外，其他四种原因导致的解散均由　

　　有限公司的全体股东组成清算组，或者股份公司的股东大会确定的人员组成清算组进行清算，这当然包括司法解散的情况。　

　　2、关于清算组的职权，将原“通知或者公告债权人”改为“通知、公告债权人”，因为通知和公告都是必须进行的工作步骤，不是选择性的，原法律中用“或者”二字造成了歧义。“清缴所欠税款”后添加了“以及清算过程中产生的税款”，这是考虑到清算中的公司法人资格仍然存在，清算组处理与清算有关的事务时仍然有必要的经营行为，税项也会发生，给公司股东分配剩余财产时有可能要扣缴个人所得税等。　

　　3、清算组自成立之日起10日内须通知债权人没有变，而公告的时间改为“六十日内在报纸上公告”，原法律规定的“三次”被删去，债权人向清算组申报债权的期限由“九十日”改为“四十五日”，借此提高公司清算的效率。此外，为了防止清算组对个别债权人进行优先清偿（这里当然包括劳动债权），规定在债权申报期间，清算组不得对债权人进行清偿。这是法定义务，如果清算组违反此规定，造成债权人损失或公司破产处理的，清算组应当赔偿有关利益主体的损失。　

　　4、增加因司法解散的公司的清算方案应当除了报股东会、股东大会外，还应当报告受案法院的规定，以照应司法解散公司的制度安排。　

　　5、公司财产足以清偿各种债务，清算组分配财产的顺序没有改变，只是为了照顾公司职工的利益，在职工劳动债权分配中除工资、社会保险费用外，增加了“法定补偿金”。这主要是因为公司解散可能造成与职工所签的劳动合同提前解除，依据劳动法律和政府社会保障部门的要求且一般在劳动合同中有约定的赔偿金额，应当予以优先分配。但是，为了防止公司通过合同约定加大“补偿金”而蚕食债权人利益的行为发生，故合同约定的补偿金数量超过法定补偿金的部分，应当作为普通债权处理。　

　　6、清算组的其他工作事项没有实质性变化。　

　　在关涉公司解散后或者公司股东将“公司遗弃”，既不自行决定解散并依法进行清算，也在公司被行政机关吊销营业执照、责令关闭或者被撤销后不组织清算的，最高法院建议上述行为给债权人造成损失的应当由控制股东和董事承担赔偿责任，我本人建议自法定清算日开始起算满一年仍不进行清算的，视为控制股东和董事违法利用公司人格，应当看作是公司人格否认的一种情形，债权人可以向控制股东和董事请求偿还全部债权，没有被立法机关接受。这个问题看来要继续关注公司解散和清算的实践，也需要最高法院制定公司法适用的司法解释时加以考虑。　

　　（三）公司的破产　

　　我国统一的破产法目前正在制定过程中，公司法其实没有必要过多地对公司的破产问题做规定。这一认识几乎就是共识。因此，第十章的题目中（93年公司法的第八章）删去了“破产”二字，修订后的题目为“公司解散和清算”。其中关涉公司破产的条款和内容只有两条，即第188条“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院”，第191条“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。”这与93年公司法的规定基本一致。　

　　在公司法修订稿讨论期间，我曾经建议引入清算人的概念，也曾经提出为了减少讼累和降低清算期间的财产损耗，加快处理公司终止的过程，即使公司的财产不足清偿债务的，如果全体债权人一致同意，公司清算事务可以继续进行而不必申请破产，这两点建议均未被接受。原因是清算人和清算义务人的概念必须同时引入，可能引起混乱；而在公司财产不足清偿债务时仍按普通程序处理清算事务，可能影响公正，或者引发清算组的作弊行为，或者给破产法的适用造成障碍。